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试析我国电子商务中合同法律关系确立的几个问题/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:25:28  浏览:9932   来源:法律资料网
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试析我国电子商务中合同法律关系确立的几个问题

王政律师

目前电子商务已经成为一个全球性的重要经济主题,同时围绕电子商务的法律框架也已开始逐步建立和完善。毋庸质疑,合同是交易的核心内容,而采用新的科技手段的电子或网络合同因具有传统合同所不具备的新形式或新特点,自然成为包括美国、欧盟等各个国家和地区在内电子商务立法的重点内容。我国1999年10月1日开始实施的《合同法》与以前的合同法律相比有了很大的改进,其中有关“电子合同”的内容更是格外引人注目。虽然《合同法》中只有寥寥数条内容,但无疑会对推动我国电子商务的发展具有重要意义。本文将围绕与电子合同法律关系确立相关的几个问题作一下诠析。

一、关于电子合同的形式

传统的书面合同(即“纸面合同”)是自双方当事人签字或者盖章时成立的,而且手书签字和盖章还是合同真实性的证明。就电子合同而言,手书签名或者盖章已经无法适用了,因为“无纸化”是电子合同的一个显著特征,那我们如何证明合同内容的真实性以及确定合同成立的时间呢?我国《合同法》没有正面回答这一问题。而在《合同法》第11条规定,电子数据交换(EDI)、电子邮件等数据电文形式都属于合同的书面形式,同时又在第33条中规定,当事人采用数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。《合同法》的这一条文(第33条)为任意性法律规范,建议电子合同的双方当事人将在网上达成的合意转化为“纸面合同”,再以纸上的手书签名和盖章为准。但是如果双方当事人不签订确认书,不把网上的合同内容记载在纸面上,不是问题就还是没有得到解决。如果合同一方恶意否定合同的存在或者拒绝履行合同义务,网上的数字化文件记载的内容能否作为证明合同内容的充分证据,仍然是个疑问。《合同法》之所以回避这一问题,是因为要解决这一问题就必须承认“电子签名”的效力,并且建立一系列的配套制度。

“电子签名”早已引起了人们的关注。联合国的有关文件建议各国承认电子签名的效力。欧盟于1999年11月已经正式通过了有关电子签名的指令。美国政府现正修订其统一商法典,并于1999年2月公布了“计算机信息交易法草案”,承认和规范电子签名是其中的重要内容之一。法律承认电子签名就是承认带有电子签名的文件的真实性。电子签名是指在一个数据信息中或附在其后或逻辑上与其有联系的电子形式的签名,这个签名表示被某人用于代表其身份的证明,并表示其同意该数据信息的内容。虽然电子签名技术本身并不复杂,但是承认电子签名却必须建立一整套认证系统。发送信息的人在数字化文件上加注电子签名,并以私人密匙使他人无法篡改该电子签名。该电子签名的真实性须由一个国家承认的认证机构的公共密匙来检验,以证明带有电子签名的文件的所有人及其内容的真实性。经过认证,收到文件的人就能够分辨发件人以及文件的真实性了。联合国及国际经合组织都建议形成认证电子签名的国际标准,以保障全球电子商务的参加人享有统一的安全标准。我国的有关部门也正在积极研究电子签名及其认证问题。

二、关于电子合同的要约和承诺

一般来说,通过互联网向公众提供有关商品或服务的信息的行为可以被看作是经营者的广告宣传活动。根据我国《合同法》第15条的规定,商业广告属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此,即便某个用户对网页提供的信息作出了回应,只要经营者没有作出承诺的表示,该经营者就不受该“要约邀请”的约束。当然,如果经营者在网页上传播了虚假信息,根据我国《广告法》的规定,还是应当承担有关发布虚假广告的法律责任的。

但是,根据我国《合同法》的规定,商业广告的内容只要符合要约规定的,可以被视为要约。因此,如果一个传播商品或服务信息的网页符合《合同法》规定的要约的条件,也可以被看作是经营者发出的要约,经营者应当受该要约内容的约束

在经营者通过网页向公众发出要约邀请的情况下,用户可以通过电子邮件等方式向经营者发出要约。经营者可以回复电子邮件的方式作出承诺,使合同成立。根据我国《合同法》第23条的规定,要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。如果发出要约的是某个商业组织,该商业组织一般能够在正常的工作日及时检查自己的电子邮箱,也就能够及时发现经营者发来的承诺,双方的合同得以成立。但是,如果发出要约的是个人用户,而个人用户检查自己的电子邮箱的时间和次数具有很大的随意性了,当用户发现了经营者发来的承诺时,很可能已经超过了用户要约确定的期限。在这种情况下,经营者的承诺还能使合同成立吗?要回答这一问题必须了解在我国《合同法》中承诺的到达时间是如何计算的。根据《合同法》的有关规定,承诺进入用户计算机系统的首次时间,就视为到达时间。这一规定对经营者来说是非常有利的,因为即便用户发现承诺时,承诺已经迟延,但是承诺进入用户计算机系统的首次时间却在要约确定的期限之内,承诺仍然可以使合同成立。用户不能以承诺迟延为由,否定承诺的效力。

“格式化”是电子合同的另一显著特征。如果经营者采取了带附件的电子邮件的形式向公众推销某种商品或服务,在附件中详细说明了合同成立的条件,并提示用户在网页上填写电子表格的有关栏目,再点击指定的图标上发送该电子邮件,就能获得该商品或服务,那么经营者发出的信息就应当被看作是要约,因为它符合我国《合同法》第14条关于要约的规定,即内容具体、确定,表明了经受要约人承诺,要约人即受要约约束的意思。该要约生效的时间,根据《合同法》第16条的规定,为用户收到该要约的时间,即进入用户任何计算机系统的首次时间。用户在收到要约的合理期限内,可以作出承诺,使合同成立。经营者如果再“反悔”,则构成了违约,须承担违约责任。需要说明的是,如果经营者在电子邮件的附件中提供的格式合同内容过于复杂、冗长,那么即便用户作出了承诺,日后也可以主张该合同不成立,因为用户难以详细阅读如此复杂的格式合同内容,也难以发现其中于己不利的条款。但是实践中又涉及到对格式合同冗长、复杂的认定问题。

随着我国电子商务的发展,电子合同越来越普遍。然而我国现有的消费者保护法律已经难以满足在网络环境下充分保护消费者利益的需要。消费者感到从网上获得的商品或服务缺乏法律保障。因此,我国法律在规范“电子合同”的同时,也应当体现保护消费者利益的原则。在这方面,欧盟的“远程销售指令”就很值得我们借鉴。“远程销售指令”是专门规范有关利用远程通讯技术缔结的合同涉及的消费者保护问题的。例如,在电话推销的情况下,经营者应当在谈话开始的时候就使消费者得到充分的信息,以便决定是否继续交谈。在通过互联网签订合同的时候,经营者也必须告知消费者如下信息,即经营者的名称(包括地址)、所提供商品或服务的本质特征及价格(包括运费)、付款、交货及履行的形式、消费者解除交易的权利、使用远程通讯技术的费用、要约确定的承诺期限及价格、合同最短的有效期。由于网络上的信息更新很快,经营者应当保证消费者及时获得更新后的信息。“远程销售指令”规定,消费者有权在自收到经营者的商品之日起或者在与经营者缔结服务合同之日起7日内,不说明任何理由,就解除与经营者之间的合同。一旦合同被解除,经营者必须全部返还消费者已经支付的价款。

三、网络故障、网络欺诈与电子合同的效力

电子合同的订立是通过一定的计算机设备加网络程序、电子或其他自动手段来完成的。这种帮助生成电子合同的中间“媒质”,即为通常所说的“电子代理人”,这一概念最初是在美国的《统一计算机信息交易法》中提出。电子代理人虽然不是人,但是在某种意义上却聪明过人。例如,电子代理人能够按照被代理人设定的购买或者出售的条件,自动寻找有关信息或者产品,并能够进行价格和性能的比较,以最优的条件成交。即以电子合同方式进行的交易只反映一种可用货币进行表征的权利变化,具有很强的“虚拟性”。

“电子代理人”是关于网上格式合同的核心法律概念。但是这种“电子代理人”并不是神,它有时也会因出现各种故障而导致交易双方合同条件或内容等出现当事人意志之外的变化或造成交易双方的重大误解。有时“电子代理人”又可能会被一方控制,成为其进行欺诈活动的工具。会在此等情况下,电子合同的效力该如何确认呢?依据我国《合同法》第40条及第53条的规定,即格式条款具有欺诈或重大误解情形的,该条款无效。这一法律规则应当同样适用于电子合同。实践中,这一法律规则不仅适用于自然人与电子代理人交互的缔约过程中,而且适用于两个电子代理人缔约的过程中。如果两个电子代理人之间缔结合同是由于欺诈或者运行错误等原因造成的,那么合同无效。例如,一方当事人或其电子代理人以欺诈的方式操纵对方电子代理人,则合同没有约束力,因为通过电子代理人缔结的合同所表现的双方合意应当在电子代理人的正常运行过程中达成的。又如,在电子代理人发生运行故障的时候,虽然电子装置记载了合同的成立,但所形成的合同不在双方被代理人的合理预期之内。这种情况类似于合同法中的双方误解,因双方无合意,合同无效力。总之,适用于自然人的欺诈或误解的法律规则也都适用于电子代理人。下面我国首例网上拍卖纠纷案的解决恰恰也证明了这一点。

在该案中,原告是被告的拍卖网站的注册用户。原告按照被告网站上的拍卖公告参加了竞买,并通过竞价购得3台计算机,在网站的拍卖结果中也确认拍卖成交。原告遂向被告支付了3台计算机的价款,并等待被告交货。但是当原告几天之后再次登录被告网站的时候,却发现被告网站的拍卖公告中的拍卖周期已经延长,而且原告已经竞买成功的3台计算机仍在继续被拍卖,后又重新公布了拍卖结果。原告起诉被告违约。被告则辩解说,其网站的拍卖截止时间并未改变,但是其拍卖系统自动提前启动;由于原告的应价低于委托方的保留价,而且原告未与被告签订成交确定书,因此原告的应价不应被认可。审理法院认为,原告在拍卖过程中的最终应价低于被告委托方的保留价,因此原告的拍卖未被确认。法院据此驳回原告要求被告给付3台计算机的诉讼请求。同时,法院还认定,被告拍卖系统出现故障,导致原告产生误解,依法应承担相应责任,因此判决被告返还原告支付的货款,并赔偿原告的利息损失。本案被告网站上的拍卖系统其实就是由计算机程序控制的电子代理人。被告网站上的竞拍过程实际就是通过竞买人(自然人)与电子代理人之间的交互作用使竞买合同形成。然而,本案的特殊性在于被告的电子代理人出现了故障,导致原告产生了误解,因而导致原告与被告电子代理人之间订立的合同无效。

通过以上内容的分析,我们不难看出:在网络信息时代,电子合同作为一种在新技术条件下采用的快捷交易方式,其自身有着传统“书面合同”所不具备的某些特征,如“无纸化”、“格式化”、“虚拟化”等,但电子合同本身又无法超越目前法律关乎合同的一些基本理念或原则,传统的合同法的基本法律原则依然对解决其有关的纠纷起着指引作用。我们相信,随着未来网络技术的进一步革新,网上交易的更大普及和发展,我们自然会在实践中遇到越来越多的关于电子合同而引发的法律问题,关于传统合同法的一些基本法律原则必将也会作出更大的调整。

(北京优仕联律师事务所,北京市朝阳区北辰东路8号汇宾大厦A408,100101,010-84985858,www.youshilian.com)



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化学工业部关于加强知识分子健康保健工作的暂行规定

化工部


化学工业部关于加强知识分子健康保健工作的暂行规定

1984年6月19日,化工部

为了切实加强知识分子健康保健工作,逐步提高他们的健康水平,以更好地发挥他们在化学工业现代化建设中的作用,现根据国家有关规定的精神,结合我部实际情况,特作如下规定。
一、建立定期健康检查制度。各单位要在对中年知识分子进行全面健康体检的基础上,建立和健全知识分子健康档案,掌握他们的健康状况。要每年对其中患有和怀疑患有肝病、心脏病、高血压病、肠胃病、癌症等症状者或对专职从事严重有毒有害工作人员,重点进行系统检查,并采取相应医疗措施;每三年普遍进行一次健康体检。对患有较重疾病的,应发放优先就诊证,进行重点保健医疗,保证他们在本单位的医院、诊所优先挂号、看病和住院治疗。
二、在科研院所和机关、事业单位试行就地休假制度。其休假办法按附件《化工部直属科研院所、机关及事业单位职工就地休假试行办法》实行。休假期间,有条件的单位可组织其中部分人员参加健康疗养或体育锻炼。各单位在安排人员参加部老干部局组织的疗养时,必须保证中年科技人员不得少于三分之一。
三、对患有各种疾病的知识分子,特别是中年科技业务骨干.适当给予补助,改善他们的营养条件。
1.对月平均生活费在55元以下,本人患有肝病、心肺病、肠胃病、癌症等或因营养不良而患有其他病症的知识分子,可根据具体情况,每年发给适当数额的营养补助费。病重、困难大的多补助,病轻、困难小的少补助,但一般不超过50元。有的月均生活费虽超过55元,但长期患有难治病症或有特殊困难的也应适当补助。
2.经费来源。事业单位主要从福利费和收入分成中福利基金解决;企业单位主要从企业基金中福利基金解决。
3.确定补助对象,不搞个人申请、群众评议,不张榜公布。由单位医疗部门、干部部门、工会研究提出意见,报单位领导批准后发放。可发给现金,也可发给同等金额的营养餐券或营养食品。
4.为保证营养补助充分用于促进科技人员的身体健康,有条件的单位要开办营养灶或营养食堂,集中掌握使用营养补助费,免费或收较低伙食费,定期安排补助对象到营养灶或营养食堂就餐。
四、对高中级知识分子的食品供应、坐车和到地方医院医疗等待遇,按国家和地方的有关规定执行;对从事有害身体健康工作的科研、教学人员的保健津贴,参照中国科学院保健津贴实行办法执行;工业技术干部按已有规定执行。
五、要逐步为知识分子创造良好的工作条件。各单位要充分发挥自己的积极性,挖掘潜力,尽力解决本单位能够解决的问题。对办公、实验用房、仪器设备以及图书资料等存在的问题,应区别轻重缓急,逐步加以解决。合理安排中年业务技术骨干的工作任务,对承担任务重的应配备助手,减少专业技术干部的兼职和行政事务,使他们精力充沛地搞好科学技术工作。
六、改善后勤服务工作,加强集体福利事业。各单位要认真办好集体食堂、幼儿园、浴室以及厂办学校等福利、教育事业,妥善解决好职工生活和子女就学、就业问题。住房分配,应切实按有关规定对知识分子予以照顾。从各方面加强和改善后勤服务工作,尽力解除知识分子的后顾之忧。
七、本规定中所列各项开支标准和经费来源,待国家有统一规定后,改按国家规定执行。
八、本规定自发布之日起试行,适用于化学工业部各直属单位。

附件 化学工业部直属科研院所、机关及事业单位职工就地休假试行办法
为了保护职工的身体健康,促进科研、设计等工作的开展,提高管理水平,更好地为“四化”建设多做贡献。特制定本办法。
一、凡我部直属科研院所、机关及事业单位的正式职工,工龄满15年者(大学本科和专科毕业者含大学学龄)或工龄不足15年,但工作成绩突出者,当年可就地休假,其中男职工15天,女职工20天,休假日期中,包括星期日。
二、就地休假,从每年1月1日始至当年12月底止。休假时间的安排,可在不影响工作的原则下,照顾本人要求,由各单位根据具体情况统一安排。当年没有休假的,一般不得跨年度累计。确因工作需要,经批准没有休假的,第二年休假时间可增加一周,即男职工休假22天,女职工27天。
三、在就地休假期间,工资照发,各种福利待遇不变。
四、在本年度内,有下列情况之一者,暂不享受就地休假:
1.发生过较大责任事故者;
2.受过行政或党内纪律处分,而没有撤销者;
3.累计事假在一个月以上,或者病假在二个月以上者;
4.组织上已安排在本地或外地疗养、休养、休假,并超过第一条所规定休假时间者(含教学单位的寒暑假);
5.没有正当理由而末完成本职工作以及擅离工作岗位者;
6.当年休假后,在本年度内又出现上述情况之一者,可在下年度扣除假期。
五、实行上述休假办法后,各单位要加强工作计划性,提高工作效率。
六、部直属企业和施工单位的职工是否试行就地休假,可根据国务院国发〔1984〕67号《关于进一步扩大国营工业企业自主枚的暂行规定》自行确定。
七、本办法从1984年7月1日起试行,待国家统一规定休假制度后,按国家统一规定执行。


辩 护 词
(一审程序)
指控罪名:聚众斗殴
公诉机关:
委托人:
辩护人:张生贵 北京市天依律师事务所律师
庭审时间:2012年11月15日
庭审地点:法院刑事审判法庭

审判长、审判员、书记员:
   依据《刑事诉讼法》第三十二条、第三十五条规定,北京市天依律师事务所接受亲属的委托,征得被告本人同意,由本律师担任第一审程序被告人的辩护人,参加今天的庭审,经过阅卷和会见,辩护人对公诉人指控构成聚众斗殴罪的起诉提出异议,公诉书指控的罪名不能成立,从犯罪构成的角度,不足以认定构成聚众斗殴罪,主要理由和辩护意见如下,请予参考:
无罪辩护要点
理清案件本质特征;明确罪名划分界限;遵循司法解释意见;
正视同样案情不同样对待的错误;提供北京高检关于类案不构成聚罪的法理参照。
辩护路径:由“案”头到“人”头,先整体后具体。
第一:从全案分析
   1、聚众斗殴罪”的构成要件及法律特征与本案反映出的主观动机与本质特征明显不一致:
    “聚众斗殴”犯罪的构成要件:客体要件指向公共秩序,本质特征:行为人用聚众斗殴行为向社会挑战,形成对整个公共秩序的严重威胁,侵犯的是不特定的人或者不特定的公私财物。客观方面表现为纠集多人结伙殴斗。主观上具有公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态。主观方面法律特征是:行为人出于争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。
    结合法理特征对照本案:全案证据证实情况是,事件起因于之前的5月13日,相对一方的人驾车堵住受害方歌厅大门阻止正常经营,受害方服务员报案后,派出所到场劝退相对一方的人,5月14日相对一方的人(以伤者为首)再次来到受害方歌厅闹事,被门口值班的门卫认出,用对讲机通知楼上的人员说:昨晚闹事的人又来了,让防着点。由此可见,受害方的服务员主观上是为了防范相对一方的人捣乱,各自分头有所准备,各自的主观动机均处于防范,没有组织指挥者,也不是为达到争强好斗、流氓活动的目的,主观心理上与聚众斗殴罪有本质区别。
   最高院司法指导意见强调,对民事纠纷引起的殴斗不能升格为聚众斗殴:
   本案是因相对一方的员工张某到受害方歌厅工作,引起相对一方的不满,相对一方的人员三番五次来到受害方挑事,过错明显在相对一方一方。虽然本案的发生具备“参加人员超过三人、持有械具、有受伤人员”三个外观现象,似乎与聚众斗殴的特征重合,这也是公诉方提出指控的主要理由所在,但是依据刑法犯罪构成要件判断,结合案发起因综合分析,起诉书的错误在于客观归罪。
   最高院司法解释对聚众斗殴的定性做出了两个明确的界限区分:一是“聚众斗殴罪”与“因民事纠纷”互相斗殴或者结伙械斗的界限,民事纠纷引起的殴斗,行为人不具有流氓犯罪的动机,不是流氓活动,因民事纠纷发生的互相斗殴或械斗中犯故意伤害罪(包括轻伤),构成轻伤就认定共同伤害罪。二是“聚众斗殴罪中的伤害行为”与“其他故意伤害罪中的伤害行为”界限:二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴中的伤害行为显著特点:伤害行为表现为称王称霸,充英雄好汉而惹事生非,与对方争个高低,为争夺"势力范围"而伤人的,才能定为聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意伤害罪中的伤害行为具有明确的伤害对象,如果是临时起意伤害对方也往往是因为发生纠纷的原因和过错明显在对方一边,这种情况表现为双方有纠纷,责任不易分清。据此,最高院司法解释对于因民事经济纠纷等原因引起的殴斗,明确规定按照结果论处,造成伤害的只能按共同伤害处理,如此规定正是准确考查了行为人犯罪动机的不同。
   “聚众斗殴罪”从七九刑法一百六十条规定的“流氓罪”分离出来,虽然罪名有所更新,但两者具有沿革、承继关系,决定了对聚众斗殴罪本质特征的理解必然沿袭流氓罪的解释内容,成立聚众斗殴罪,要求具有无视公共秩序等流氓动机,聚众斗殴者在主观动机方面是为了证明自己的能力和胆量等。
   依据《最高人民法院 最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》流氓罪属于妨害公共管理秩序罪。最高法、最高检关于“怎样区分流氓罪和与其相近似的其他犯罪的界限?”强调,因民事纠纷而互相斗殴甚至结伙械斗,不应按流氓罪处理。其中犯故意伤害罪(包括轻伤、重伤)或故意毁坏公私财物等罪的,是什么罪就定什么罪。《关于怎样认定和处理流氓集团的意见》第三部分 认定流氓集团应当注意区分的界限(四)群众之间因某些纠纷而引起多人互殴的,不构成流氓罪。
   司法实践表明,聚众斗殴行为是两方共同构成,单方不能构成聚众斗殴罪:
从主观上判断,双方都应该具有斗殴的故意,因为就“斗殴”一词的本意来说,是一种双向性的主动攻击行为,因此,任何一种单向的主动攻击行为都不能被称之为“斗殴”,更不能成立聚众斗殴罪。一方聚众攻击无斗殴故意的另一方,由此造成被害人伤害的,属于共同故意伤害,没有造成伤害后果的,根据治安管理处罚法给予行政处罚。
中国检察出版社2011年8月份出版的侦查监督业务指导从书第8个案例,选的是北京高检对类似本案的聚众斗殴罪的法理分析,认为不构成聚众斗殴罪,依据刑事司法实践,对于相同或类似的案件,在法理上不能作出过于悬殊的认定,否则就是罪刑不相当。
   
    4、侦查环节及起诉程序存在一降格一升格不公正对待的错误:
   从刑事侦查手续卷发现,无争议的基本事实是,相对方伤者电话召集刘洪光、苏泳齐到受害方闹事,刘某和苏某持有械具,侦查机关对李某定性为聚众斗殴,但起诉时降格为寻滋。对方的行为在客观上“同样是多人、同样持械、同样致人伤害”,而且对方的行为更为严重,头天晚上警方制止过,第二天晚上接着行动,造成五人轻微伤的后果,依据“聚众斗殴罪”的本质特征,根据聚众斗殴罪“同罪同罚”原则,必须同等追究,公诉方反而把受害的一方提格定性,同样的情况作不同样的对待,把主动到别人营业场所滋事,对矛盾的引起有主要过错者降格处理,于法于理不通。
   依照最高院司法解释规定,根据个案情况,将相对方作了降格处理,同样要给予另一方降格处理,达到罪格等同,不能仅仅因为李某受轻伤就降格(依照法律规定,受伤情节改变不了其所起的纠集、挑事的首要地位或作用)。不综合全案证据、不正视李某所起的纠集、结伙、挑事作用的客观事实的情况下,作出罪格不同的定性,不符合法律规定。
   既不能把仅仅符合轻罪构成的行为认定为重罪,也不能把没有齐备犯罪构成要件的行为,仅仅因为与某个法条所规定的个别显著特征相符合就机械套用该法条,简单地认定为犯罪。

第二、主观上、行为上不构成聚众斗殴罪
    
    1、无证据证明是首要分子,既没有“聚众”的主观故意,也不存在“组织、策划、指挥”的行为,起诉书将列为首要分子,属于错误指控:
    认定犯罪事实,必须以证据为根据,坚持证据裁判原则,一切都要靠证据说话,没有证据不得认定犯罪,存疑证据不能采信,只有这样才能确保认定的事实证据确实、充分。《刑法》第二百九十二条规定,构成聚众斗殴罪必须具有聚众和斗殴两个实行行为,本案被告人既不存在“聚众”行为,更不存在“斗殴”行为,指控不能成立。起诉书查明部分所述“被告人因琐事与伤者发生矛盾”的提法缺乏根据,与全案客观事实明显不符,应予纠正。
    本案被告人供述,自始致终没有授意行为,起诉指控为首要分子,缺乏组织、指挥领导聚众斗殴的证据。在主观上没有与对方争高低的动机,没有通谋其他人参与,更没有参加斗殴。
    案件发生的时点,在自己的办公室采取顶门措施,防范相对一方人员持械滋事者攻击,完全是为了维护本方的利益和安全,全案证据显示,被告人及其供职的歌厅实际上是受害方。
    关于聚众斗殴罪的刑法理论规定,明知自己的行为会扰乱公共秩序,希望这种结果发生的心理态度。被告人在主观上不存在故意扰乱公共秩序的明知或希望的主观动机。公诉方在确定指控首要对象时过于简单轻率,被告人不是受害方歌厅的业主,不具有组织指挥的权力,认识因素上,无法认识到又是聚众又是斗殴;意志因素上,也没有希望或放任危害公共秩序结果的发生。
    没有对任何人授意要对来人进行殴打,起诉书关于“授意”的认定缺乏证据,是先入为主,在缺乏证据支持情况下的主观推断,过早地把嫌疑对象定格为犯罪,背离证据客观性全面性要求,不符合刑事案件证据裁判原则。
    犯罪的认定离不开犯罪构成要件及构成要素的审查,犯罪的主观方面这一要件同样要有证据支持,刑事司法实践当中对主观方面的证据审查有明确的指导,主观方面是犯罪主体对所实施的犯罪行为及其危害结果的心里态度,犯罪主观方面是犯罪成立的主观基础,根据“主客观相统一”的原则,强调对于犯罪的认定不仅需要掌握客观行为的证据,还需要通过证据材料证明主观罪过,防止客观归罪。
    五月十五日案发时,受害方歌厅,同一时间有两个现场,同在四楼,有两处事件,一个在大厅,其他与李某对峙,另一个现场在歌厅办公室门口,相对一方的人持械打砸办公室门窗,在室内用凳子顶住房门自卫,根本没有组织、策划、指挥的任何机会和条件。
2、指控构成聚众斗殴犯罪,主观上及行为上均缺乏证据支持:
界定犯罪行为的性质,需要依托现有证据仔细研判,指控本罪时,检方没有依照刑法关于犯罪构成要件的规定,单凭三人以上就归入“聚众”,看到“持械”就纳入加重后果,没有重视研究全案客观事实,这是最常见也是最有害的认识误区,是客观归罪的具体表现,请法庭慎重审查。
    通过其他人供述得知,得到门口值班员门卫对讲机告诉相对一方的人进店的信息后,每个人自发形成防卫意识。自始至终没有言语指示,自己也采取防范措施,无法预知瞬间在楼道外面发生的打斗。
    《最高人民法院关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》四、关于共同犯罪的问题(一)什么是共同犯罪,刑法第二十二条(修订后二十五条)规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪,在审判实践中,认定共同犯罪的条件是:共同犯罪人在主观上具有共同犯罪的故意,在客观上具有共同犯罪的行为。起诉书指控授意这一环节没有证据,其他人的供述也没有表明是受到被告人的授意而聚众斗殴,共同故意犯罪的证据链条不能成立。
    如果能查清殴打李某致左腿腓骨轻伤的具体人员的,只对加害人定罪处罚,防止将共同伤害行为简单升格为聚众斗殴行为。
    综上,请求法庭严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准,防止客观归罪,使无罪的人受到刑事追究。
     辩护人:张生贵 北京市天依律师事务所律师