略论中国传统无讼法律文化对建设当代和谐社会的启示/高军
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 03:33:58 浏览:9930
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略论中国传统无讼法律文化对建设当代和谐社会的启示
高 军 龙一平
［摘要］和谐是传统中国人关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想，传统中国人将无讼视为和谐运用到社会关系方面的结果，创造了独特的无讼法律文化。当前，我国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业，作为传统社会达至和谐的手段的无讼法律文化对能为之提供一些有益的启示。
［关键词］无讼 和谐社会 法律文化
和谐是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧。传统中国人将和谐运用到社会关系方面，最简单的对应便是无讼，其基本内容就是“一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用”。[1](321)为了达到无讼的和谐境界，传统中国人设计了独特的社会控制手段。当代中国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业，研究传统社会中作为达至和谐手段的无讼法律文化以期对该项事业提供一些有益的启示是十分必要的。
一、 无讼——传统中国人追求和谐境界的价值选择
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。[２](175-177)古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想，“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然，也是他们解决一切纷争的出发点”。[3](142)和谐运用到社会关系方面，最简单的对应便是无讼，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的” 。[1](324)在传统中国人看来，诉讼被认为是一种破坏社会和谐秩序的极端方式，所谓“讼，终凶”（《周易·讼卦》），而“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙的破坏”，[4](31)因此，主张“讼不可长”、“讼不可妄兴”，所以对破坏和谐的诉讼极力予以反对。
在对待诉讼的态度上，春秋战国百家争鸣时期最有影响的道家、法家、墨家、儒家的态度表现出惊人的一致。将“小国寡民”、民众“老死不相往来”的自然和谐作为理想社会的道家主张“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》二十五章），要求人们“无为”，“使民不争”（《老子》第三章），教诲人们要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴，少私寡欲”（《老子》第十九章），这样的社会自然是无讼的。力主“以法治国”的法家，同样也将无讼视为社会人际关系和谐的前提，它所追求的终极目标并不是刑杀，而是为了定纷止争，“以杀去杀”、“以刑去刑”（《商君书·画策》），达到所谓没有纷争和诉讼的“刑措”的境界。墨家主张“兼相爱，交相利”、“非攻”，诉讼也被视为对和谐秩序的破坏，故对诉讼也本能地持排斥的态度。早期的儒家吸收了道家“天道和谐”的宇宙观，在此基础上，孔子提出了他的“大同世界”的政治理想，“大道之行也，天下为公，……，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”（《礼记·礼运》）。为了实现“大同”、“太平治世”的理想，孔子明确提出了无讼的主张，他郑重地宣布：他的施政目标之一就是“听讼，吾犹人也，必也使其无讼乎”（《论语·颜渊》）。在孔子这里，“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。孔子提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深影响着中国古代的诉讼立法和司法实践，成为千百年来司法活动和诉讼实践一以贯之的行动指南，几乎历朝历代都将其奉为圭臬而遵守之，没有太大的变动。
二、传统中国社会达至无讼境界的社会控制手段分析
历史已充分证实，传统中国人所追求的没有纷争的无讼社会始终只能是一种理想，难成现实，“‘无讼’乃是一个‘几千年的中国梦’，在现实法制生活中，则是没有一日没有争讼，以致官方当局与士人阶层每每哀叹‘世风浇漓’和‘人心不古’”。[5]既然社会生活中冲突是不可避免的，那么如何尽量减少乃至消灭纷争以及在发生纷争后如何和平地解决纷争以达到无讼的和谐境界是传统中国人所思考的一个问题，为此，在传统中国社会里诞生了独特的社会控制手段。
１、利用德主刑辅、礼法互补的模式，将纷争消灭中萌芽之中。中国传统社会中，“礼”是儒家学说的核心范畴，它既是一种社会政治理想，也是一项伦理道德原则与规范。“礼”既在社会政治生活中具有普遍的大法和纲纪性质，又具有人伦道德属性，具有整饬、安定社会秩序，矫正人性的功用，所谓 “礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左传·隐公十一年》），“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行”（《礼记·曲记》），故“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”（《左传·昭公二十五年》）。在强调礼的功能前提下，儒家的政治学说以性善论为基础，对人性充满了乐观，孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也” （《论语·学而》）。所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。汉儒董仲舒重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位，他以天人感应说为哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，提出了“阳德阴刑”的理论。东汉时，刘向提出“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”的主张。到了唐代，唐太宗则明确地提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的治国方略。于是，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”， 治理国家应该“德主刑辅”（《唐律疏议·序》），“统治是以懿行美德而非法律来影响百姓的，毋须绳以法规，只有对野蛮、未开化的人才须实施惩罚”[6](109)逐渐成为中国封建统治者治国的共识。
２、利用调解方式和平地解决已发生的纷争。无讼法观念支配下的古代中国，无论是普通民众，还是清官廉吏，从观念上都将诉讼看成是一种恶，一种不道德、不光彩的行为，因此诉讼的目的不是或者主要不是为了裁断纠纷，而是为了实现无讼，为了“明刑弼教”，因此，司法官办案的第一原则就是：“人有争讼，必谕以理，启其良心，俾悟而上。” 从周代开始，官制中就设有调人之职，“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员，后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷。明朝时，法律规定：“各州县设立申明亭。凡民间有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理”。清朝时，《户部则例》规定族长有查举该族良莠之权，即包括对宗族内部纠纷的调处权，其他中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。因此，劝讼、止讼、息讼也成为作为“民之父母”的各级官吏们的重要使命和断案宗旨，力图以此来实现“完赋役、无讼事”的“天堂世界”。与此相对应的是诉讼多则常被视为官吏德化不足和政绩不好的表现，为了达到“政简刑轻”表面上和谐的统治境界，各朝统治者为此发明了“拖延”、“拒绝”、“感化”以及通过立法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼。[7](164-174)
统治者采用两手以做到纠纷前防范及纠纷后息事宁人，加上由于传统农业社会的封闭而形成的熟人社会的影响，传统社会中，中国民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻”。[8](127) 民众普遍形成了以讼为耻，视诉讼为不祥、可鄙之事，无讼即德、无讼则安的心理定势，正如明王士晋《宗祠条规》中的宣称的那样：“太平百姓，完赋税，无讼事，便是人间天堂”。[1](337)民众遇到争讼特别是民事争讼，大多依家族家规、风俗习惯由长辈裁断，或通过亲友族邻出面调解说理，不愿告之官府，法律从而被搁置不用，以致许多巨族大户都以几十年“无字纸入官府”自誉自励，同时还将息讼、无讼的思想记入祖训家法，以规诫后人。如安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》就明白地告之后人：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽兴词讼。”并自豪地宣称：“前此我族无一人入公门者历有年。……族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长。或语及呈词讼事则忸怩不宁，诚恐开罪宗祖，有忝家风。”[9](34)此类的祖训、家规在传统中国社会里极为常见。
三、无讼法律文化传统对当代构建和谐社会的启示
当代和谐社会，实际上是指以人为主体的社会和谐发展状态，它包括人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐、社会结构之间的和谐三个方面的基本内涵。事实上，就总体精神方面而言，它与我国传统文化中的和谐精神是一脉相通的，正如著名社会学家邓伟志先生所说的那样，“和谐社会理念弘扬了中华传统文化的理想追求与价值认同，也彰显着社会主义建设事业‘中国特色’的原则与取向。”[10]建设当代和谐社会，我们必须对传统社会和谐理想下的无讼法律文化进行客观的分析，以期对当代构建社会主义和谐社会的事业能有所裨益。
（一）传统无讼法律文化中可资借鉴的积极方面：
１、注重道德教化，强调对社会的综合治理，重视犯罪预防。
作为控制社会和调整社会成员行为的两种主要手段，法律和道德既相对独立又在一定程度上于各个不同的层面和维度相互交叉、融合，两者犹如车之两轮、鸟之两翼，互相配合、互相补充、共同作用，其中任何一种都不可或缺。但遗憾的是在当代中国，在“依法治国”的大旗下，法律的作用却常常被无限地夸大，“依法治县”、“依法治村”、“依法治校”等浮浅的口号随处可见，甚嚣尘上，“依法治国”的科学内涵已被严重庸俗化，一些人从“法律虚无主义”的一端转到了“法律万能主义”的另一端。事实上，人类的法制史已充分证实了，法律的作用是有限而不是无限的。对此，沈宗灵教授曾有过深刻的论述，“法治的局限性问题，可从四个方面来说明：（1）法不是调整社会关系的唯一手段；（2）徒善不足以为政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、稳定性与现实生活相矛盾；（4）法律所要适用的事实无法确定。”[11](17)同样，在现当代西方，也有不少学者对法条主义的僵化、教条、缺乏对人性的关怀等方面展开了广泛的批判，转而强调道德对法律的补充作用，“二战”后西方法律实证主义的衰落和新自然法学的勃兴就是明显的例证。
与当代中国人相比，中国古人很少犯“法律万能主义”、“法条至上”的“法治幼稚病”。传统中国社会设计了独具特色的“礼法结合”的模式，在德法互补的基础上，强调对社会进行综合治理。传统儒家文化重视道德教化，强调道德和法律作用的相互配合，儒家思想认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能惩治于犯罪之后，而德教却可以禁犯罪于未萌。道德教化和刑罚制裁这两者相比较，前者对社会控制更有利。儒家大多主张人之初，性本善，犯罪是由于后天受外界影响而造成的。人性可以改变，经过后天的教育，人就能谨慎地约束自己的行为，所以犯罪完全是可以通过道德教化来预防的。从这个意义上而言，古代中国礼法互补的社会控制模式在当代仍然具有一定的进步意义，对今天我国正在进行的构建社会主义和谐社会事业以及正在实施的“依法治国”和“以德治国”的治国方略具有重要的借鉴意义。
２、注重调解模式，缓解社会矛盾。
现代社会中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使有限的司法资源不堪重负，而诉讼中迟延、高成本等固有的弊端使普通百姓难以接近正义，降低了司法在民众中的威信。传统中国社会的调解机制在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对秩序和安定的强烈需求，可以为当事人节约纠纷解决的成本，对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往及社会诸种交易行为的成本、维护社会的基本价值伦理、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。最近几年来，在许多国家，尤其是以美国为代表的一些国家，对中国的调解制度予以了借鉴，作为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”的ADR模式受到了更多的重视。据统计，现在美国95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段。中国的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，在国际上享有“东方之花”的美誉，联合国国际贸易法委员会在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。[3](148)当前，我国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的人民调解制度的作用，以有效地解决社会纠纷缓解社会矛盾。
（二）传统无讼法律文化中消极方面的影响：
１、以道德代替法律，对个体而言导致形成双面人性格，对社会治理而言导致人治主义的产生。中国两千多年的封建社会历史已证实，建立在人性善基础上的以无讼为价值取向的传统法律制度下的“人人皆可为尧舜”的理想始终只是一种空想。传统中国人被迫接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果就是使人变得虚伪，形成双面人格。对此，五四新文化运动时期以鲁迅先生为代表的一批思想家曾予以了深刻的揭露并对之进行了猛烈的抨击。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。
以道德代替法律的另一个后果是，使法律缺乏独立性和自治性，从而丧失了自身作为法律的独特的个性和功能，法律在人民的生活中遂降至次要的地位， “中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”[12](487)因而，德治便成为衡量和评判全部法律制度的价值尺度。这种法律的泛道德主义，必须导致对法律的不信任，影响法律权威和机制的建构，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，不可避免地为人治主义奠定了基础。[13](140-145)
２、奉行法律工具主义，不利于民众法律信仰意识的养成。日本法学家川岛武宜认为，守法精神的形成关键在人要有守法的愿望和动机，而这种愿望和动机又缘于人们对法的信仰，他说，“说这种动机基础是人格因素的一个部分，绝不等于说它是天生就有的。它不过是通过灌输（社会学家所谓的社会化）被固定在个性之中的东西，因此它如果没有灌输这种社会性的相互作用过程便得不到产生，而且这种灌输如果没有社会的人们期待和要求，这种动机基础的价值观也不可能得到实现。……，它如果在社会中得不到某种程度的普及，近代法就不能在现实中形成社会秩序并维持社会秩序”。[14](76)无讼价值取向支配下的中国传统法律属“政府型”抑或“义务型”法律，其价值前提是要人们如何地去保障国家利益和集体利益，如何地维护社会秩序、履行社会职责，至于法律能为个体的人带来何等利益、规定了哪些权利则尽量少提或根本就避之不提。它所强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。因为法律只是统治者驭民的一种工具和一种暴力手段，所以在古代中国，历朝法典编纂的特色之一就是民刑不分，诸法合体，其中都以刑法为核心，体现出泛刑事主义的特点。对民众来说，法就是刑，是一种恐怖的象征，因而人们谈法色变，无不视诉讼和与官府打交道为畏途。这种狭隘的法律工具主义观，至今仍在部分社会主体的观念中根深蒂固地存在着，法律被视为阶级斗争产物和阶级压迫的工具的观点仍大有市场，法律工具主义也仍被一些执法部门奉为法宝，“运动式”法治现象仍屡见不鲜。受其影响，民众始终将法律视为一种工具，是一种外来的强制的力量，法律规范价值没有内化为自觉的行为准则，人们无法对法产生亲近感和认同感，更谈不上对法律存在任何的信仰，这种状况的存在，严重不利于中国迈向法治社会。
３、调解制度存在着一味打压诉讼，不利于权利的张扬的弊病。传统无讼法律文化中，一切以和为贵，即使是表面的和谐，也胜过公开实际存在的冲突。于是在表面上看来平静、稳定的社会里，个人被紧紧的束缚着，追求“和合”境界，最终培育了人们“忍为尚”、“和为贵”的苟且偷安的心态，结果必然带来民众的盲从，俯首贴耳、察言观色的负面效应，成为我们民族心理中劣根性的重要一面，导致抑制社会主体个性的张扬，妨碍人们富有创见的自由探索，扼杀民族的创新精神，最终成为人们思想的桎梏，进而使社会变成一潭死水，微波不兴，为专制政治的生存和发展提供了适宜的环境和条件。正如张晋藩先生深刻地指出的那样，“天理愈是法律化，政治与伦理愈和谐；君权、父权、族权愈强化，个人的法律意识与权利观念愈淡薄。四千余年的中国法律历史就是沿着这样的轨道发展的。”[15](39)即使在现代法治的今天，这种消极影响仍然广泛地存在于社会主体的意识之中，支配着他们的行为。虽然人人都熟悉“依法治国”的口号，都知道自己是国家的主人，但人们仍然不敢以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，也不可能理所当然地要求政府保障自身的权利，更不可能不卑不亢地与政府对话。在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律、法规，乃至于对所有的过去的“上喻”、“最高指示”和今天的“红头文件”一概接受，绝不敢“越雷池半步”。
结语：
中国无讼法律文化根植于传统农业型的乡土社会，它历经几千年积淀而形成，具有强大的历史惯性，其影响至今仍然根深蒂固地存在着。因此，构建当代社会主义和谐社会必然面临着如何处理与传统无讼文化的关系问题。笔者认为，现代社会是权利型社会，现代和谐社会建立在现代权利型社会基础上，就这一点而言，它与建立在义务本位基础上的以无讼为价值取向的传统和谐社会是截然不同的。由于赖以存在的社会基础的不同，决定了作为传统达至和谐境界手段的无讼法律文化不可能完全适用于今天构建社会主义和谐社会的实践。因此，必须对传统无讼法律文化庞杂的内容进行具体的分析。笔者认为，传统无讼法律文化中蕴含的“法即刑”、视法律为单纯的“禁奸止暴”工具和对封建等级、封建伦常的维护等内容，以及由此造成的法律地位的低下，民众权利意识淡漠构成了中国迈向法治社会的巨大障碍，而其中的另一些如礼法互补、对社会的综合治理、解决纠纷的调解模式等内容则至少从形式上又能为我们提供一些有益的借鉴。因此，我们要以开放的胸怀，对传统无讼法律文化进行分析，取其精华，弃其糟粕，面对不断变动的社会—法律秩序，对传统无讼法律文化中契合当代和谐社会构建的部分进行创造性的现代诠释，使之转化进而溶入现代法文化生命之中，为当代构建社会主义和谐社会而服务。
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本文发表在《湖北民族学院学报》2005.4
高 军 龙一平
［摘要］和谐是传统中国人关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想，传统中国人将无讼视为和谐运用到社会关系方面的结果，创造了独特的无讼法律文化。当前，我国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业，作为传统社会达至和谐的手段的无讼法律文化对能为之提供一些有益的启示。
［关键词］无讼 和谐社会 法律文化
和谐是中国社会的悠久而珍贵的思想传统和价值追求，包含了我们祖先关于社会和人生的高超智慧。传统中国人将和谐运用到社会关系方面，最简单的对应便是无讼，其基本内容就是“一个社会因没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用”。[1](321)为了达到无讼的和谐境界，传统中国人设计了独特的社会控制手段。当代中国正在进行构建社会主义和谐社会的宏伟大业，研究传统社会中作为达至和谐手段的无讼法律文化以期对该项事业提供一些有益的启示是十分必要的。
一、 无讼——传统中国人追求和谐境界的价值选择
中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。[２](175-177)古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想，“对于中国人来说，和谐的便是好的。这并非单纯的审美意识，而是他们关于人生、社会、自然乃至宇宙的最高理想。当然，也是他们解决一切纷争的出发点”。[3](142)和谐运用到社会关系方面，最简单的对应便是无讼，“无讼不过是和谐延伸到司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的” 。[1](324)在传统中国人看来，诉讼被认为是一种破坏社会和谐秩序的极端方式，所谓“讼，终凶”（《周易·讼卦》），而“对社会秩序的破坏，也就是对宇宙的破坏”，[4](31)因此，主张“讼不可长”、“讼不可妄兴”，所以对破坏和谐的诉讼极力予以反对。
在对待诉讼的态度上，春秋战国百家争鸣时期最有影响的道家、法家、墨家、儒家的态度表现出惊人的一致。将“小国寡民”、民众“老死不相往来”的自然和谐作为理想社会的道家主张“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》二十五章），要求人们“无为”，“使民不争”（《老子》第三章），教诲人们要“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“见素抱朴，少私寡欲”（《老子》第十九章），这样的社会自然是无讼的。力主“以法治国”的法家，同样也将无讼视为社会人际关系和谐的前提，它所追求的终极目标并不是刑杀，而是为了定纷止争，“以杀去杀”、“以刑去刑”（《商君书·画策》），达到所谓没有纷争和诉讼的“刑措”的境界。墨家主张“兼相爱，交相利”、“非攻”，诉讼也被视为对和谐秩序的破坏，故对诉讼也本能地持排斥的态度。早期的儒家吸收了道家“天道和谐”的宇宙观，在此基础上，孔子提出了他的“大同世界”的政治理想，“大道之行也，天下为公，……，是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。”（《礼记·礼运》）。为了实现“大同”、“太平治世”的理想，孔子明确提出了无讼的主张，他郑重地宣布：他的施政目标之一就是“听讼，吾犹人也，必也使其无讼乎”（《论语·颜渊》）。在孔子这里，“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。孔子提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深影响着中国古代的诉讼立法和司法实践，成为千百年来司法活动和诉讼实践一以贯之的行动指南，几乎历朝历代都将其奉为圭臬而遵守之，没有太大的变动。
二、传统中国社会达至无讼境界的社会控制手段分析
历史已充分证实，传统中国人所追求的没有纷争的无讼社会始终只能是一种理想，难成现实，“‘无讼’乃是一个‘几千年的中国梦’，在现实法制生活中，则是没有一日没有争讼，以致官方当局与士人阶层每每哀叹‘世风浇漓’和‘人心不古’”。[5]既然社会生活中冲突是不可避免的，那么如何尽量减少乃至消灭纷争以及在发生纷争后如何和平地解决纷争以达到无讼的和谐境界是传统中国人所思考的一个问题，为此，在传统中国社会里诞生了独特的社会控制手段。
１、利用德主刑辅、礼法互补的模式，将纷争消灭中萌芽之中。中国传统社会中，“礼”是儒家学说的核心范畴，它既是一种社会政治理想，也是一项伦理道德原则与规范。“礼”既在社会政治生活中具有普遍的大法和纲纪性质，又具有人伦道德属性，具有整饬、安定社会秩序，矫正人性的功用，所谓 “礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左传·隐公十一年》），“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行”（《礼记·曲记》），故“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”（《左传·昭公二十五年》）。在强调礼的功能前提下，儒家的政治学说以性善论为基础，对人性充满了乐观，孔子曾说：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也” （《论语·学而》）。所以只要通过适当的礼义教化，则“人皆可为尧舜”、“天下为公”的理想社会就不难实现。汉儒董仲舒重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位，他以天人感应说为哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，提出了“阳德阴刑”的理论。东汉时，刘向提出“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”的主张。到了唐代，唐太宗则明确地提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的治国方略。于是，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”， 治理国家应该“德主刑辅”（《唐律疏议·序》），“统治是以懿行美德而非法律来影响百姓的，毋须绳以法规，只有对野蛮、未开化的人才须实施惩罚”[6](109)逐渐成为中国封建统治者治国的共识。
２、利用调解方式和平地解决已发生的纷争。无讼法观念支配下的古代中国，无论是普通民众，还是清官廉吏，从观念上都将诉讼看成是一种恶，一种不道德、不光彩的行为，因此诉讼的目的不是或者主要不是为了裁断纠纷，而是为了实现无讼，为了“明刑弼教”，因此，司法官办案的第一原则就是：“人有争讼，必谕以理，启其良心，俾悟而上。” 从周代开始，官制中就设有调人之职，“司万民之难而和谐之”的专门负责调解事务的官员，后历朝官员百姓均乐于以调解来解决纠纷。明朝时，法律规定：“各州县设立申明亭。凡民间有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理”。清朝时，《户部则例》规定族长有查举该族良莠之权，即包括对宗族内部纠纷的调处权，其他中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。因此，劝讼、止讼、息讼也成为作为“民之父母”的各级官吏们的重要使命和断案宗旨，力图以此来实现“完赋役、无讼事”的“天堂世界”。与此相对应的是诉讼多则常被视为官吏德化不足和政绩不好的表现，为了达到“政简刑轻”表面上和谐的统治境界，各朝统治者为此发明了“拖延”、“拒绝”、“感化”以及通过立法设“教唆词讼”罪等息讼之术以平息诉讼。[7](164-174)
统治者采用两手以做到纠纷前防范及纠纷后息事宁人，加上由于传统农业社会的封闭而形成的熟人社会的影响，传统社会中，中国民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻”。[8](127) 民众普遍形成了以讼为耻，视诉讼为不祥、可鄙之事，无讼即德、无讼则安的心理定势，正如明王士晋《宗祠条规》中的宣称的那样：“太平百姓，完赋税，无讼事，便是人间天堂”。[1](337)民众遇到争讼特别是民事争讼，大多依家族家规、风俗习惯由长辈裁断，或通过亲友族邻出面调解说理，不愿告之官府，法律从而被搁置不用，以致许多巨族大户都以几十年“无字纸入官府”自誉自励，同时还将息讼、无讼的思想记入祖训家法，以规诫后人。如安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》就明白地告之后人：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽兴词讼。”并自豪地宣称：“前此我族无一人入公门者历有年。……族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长。或语及呈词讼事则忸怩不宁，诚恐开罪宗祖，有忝家风。”[9](34)此类的祖训、家规在传统中国社会里极为常见。
三、无讼法律文化传统对当代构建和谐社会的启示
当代和谐社会，实际上是指以人为主体的社会和谐发展状态，它包括人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐、社会结构之间的和谐三个方面的基本内涵。事实上，就总体精神方面而言，它与我国传统文化中的和谐精神是一脉相通的，正如著名社会学家邓伟志先生所说的那样，“和谐社会理念弘扬了中华传统文化的理想追求与价值认同，也彰显着社会主义建设事业‘中国特色’的原则与取向。”[10]建设当代和谐社会，我们必须对传统社会和谐理想下的无讼法律文化进行客观的分析，以期对当代构建社会主义和谐社会的事业能有所裨益。
（一）传统无讼法律文化中可资借鉴的积极方面：
１、注重道德教化，强调对社会的综合治理，重视犯罪预防。
作为控制社会和调整社会成员行为的两种主要手段，法律和道德既相对独立又在一定程度上于各个不同的层面和维度相互交叉、融合，两者犹如车之两轮、鸟之两翼，互相配合、互相补充、共同作用，其中任何一种都不可或缺。但遗憾的是在当代中国，在“依法治国”的大旗下，法律的作用却常常被无限地夸大，“依法治县”、“依法治村”、“依法治校”等浮浅的口号随处可见，甚嚣尘上，“依法治国”的科学内涵已被严重庸俗化，一些人从“法律虚无主义”的一端转到了“法律万能主义”的另一端。事实上，人类的法制史已充分证实了，法律的作用是有限而不是无限的。对此，沈宗灵教授曾有过深刻的论述，“法治的局限性问题，可从四个方面来说明：（1）法不是调整社会关系的唯一手段；（2）徒善不足以为政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、稳定性与现实生活相矛盾；（4）法律所要适用的事实无法确定。”[11](17)同样，在现当代西方，也有不少学者对法条主义的僵化、教条、缺乏对人性的关怀等方面展开了广泛的批判，转而强调道德对法律的补充作用，“二战”后西方法律实证主义的衰落和新自然法学的勃兴就是明显的例证。
与当代中国人相比，中国古人很少犯“法律万能主义”、“法条至上”的“法治幼稚病”。传统中国社会设计了独具特色的“礼法结合”的模式，在德法互补的基础上，强调对社会进行综合治理。传统儒家文化重视道德教化，强调道德和法律作用的相互配合，儒家思想认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能惩治于犯罪之后，而德教却可以禁犯罪于未萌。道德教化和刑罚制裁这两者相比较，前者对社会控制更有利。儒家大多主张人之初，性本善，犯罪是由于后天受外界影响而造成的。人性可以改变，经过后天的教育，人就能谨慎地约束自己的行为，所以犯罪完全是可以通过道德教化来预防的。从这个意义上而言，古代中国礼法互补的社会控制模式在当代仍然具有一定的进步意义，对今天我国正在进行的构建社会主义和谐社会事业以及正在实施的“依法治国”和“以德治国”的治国方略具有重要的借鉴意义。
２、注重调解模式，缓解社会矛盾。
现代社会中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使有限的司法资源不堪重负，而诉讼中迟延、高成本等固有的弊端使普通百姓难以接近正义，降低了司法在民众中的威信。传统中国社会的调解机制在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对秩序和安定的强烈需求，可以为当事人节约纠纷解决的成本，对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往及社会诸种交易行为的成本、维护社会的基本价值伦理、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。最近几年来，在许多国家，尤其是以美国为代表的一些国家，对中国的调解制度予以了借鉴，作为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”的ADR模式受到了更多的重视。据统计，现在美国95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段。中国的人民调解制度甚至还在世界上赢得了很高的声誉，在国际上享有“东方之花”的美誉，联合国国际贸易法委员会在1980年9月拟定了一项《调解规则》草案，中国人独创的人民调解方式已被联合国法律组织接受为综合治理的指导原则之一。[3](148)当前，我国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的人民调解制度的作用，以有效地解决社会纠纷缓解社会矛盾。
（二）传统无讼法律文化中消极方面的影响：
１、以道德代替法律，对个体而言导致形成双面人性格，对社会治理而言导致人治主义的产生。中国两千多年的封建社会历史已证实，建立在人性善基础上的以无讼为价值取向的传统法律制度下的“人人皆可为尧舜”的理想始终只是一种空想。传统中国人被迫接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果就是使人变得虚伪，形成双面人格。对此，五四新文化运动时期以鲁迅先生为代表的一批思想家曾予以了深刻的揭露并对之进行了猛烈的抨击。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。
以道德代替法律的另一个后果是，使法律缺乏独立性和自治性，从而丧失了自身作为法律的独特的个性和功能，法律在人民的生活中遂降至次要的地位， “中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官的面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”[12](487)因而，德治便成为衡量和评判全部法律制度的价值尺度。这种法律的泛道德主义，必须导致对法律的不信任，影响法律权威和机制的建构，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，不可避免地为人治主义奠定了基础。[13](140-145)
２、奉行法律工具主义，不利于民众法律信仰意识的养成。日本法学家川岛武宜认为，守法精神的形成关键在人要有守法的愿望和动机，而这种愿望和动机又缘于人们对法的信仰，他说，“说这种动机基础是人格因素的一个部分，绝不等于说它是天生就有的。它不过是通过灌输（社会学家所谓的社会化）被固定在个性之中的东西，因此它如果没有灌输这种社会性的相互作用过程便得不到产生，而且这种灌输如果没有社会的人们期待和要求，这种动机基础的价值观也不可能得到实现。……，它如果在社会中得不到某种程度的普及，近代法就不能在现实中形成社会秩序并维持社会秩序”。[14](76)无讼价值取向支配下的中国传统法律属“政府型”抑或“义务型”法律，其价值前提是要人们如何地去保障国家利益和集体利益，如何地维护社会秩序、履行社会职责，至于法律能为个体的人带来何等利益、规定了哪些权利则尽量少提或根本就避之不提。它所强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，各朝法律无一例外地规定了臣民、子孙等“卑幼”对于君父、官贵等“尊长”的绝对服从的义务，绝少涉及现代社会所关注的个人的基本尊严和基本权利。对于老百姓而言，法律只不过是许许多多应该无条件遵守、服从的规则，根本没有任何选择和置喙的余地。因为法律只是统治者驭民的一种工具和一种暴力手段，所以在古代中国，历朝法典编纂的特色之一就是民刑不分，诸法合体，其中都以刑法为核心，体现出泛刑事主义的特点。对民众来说，法就是刑，是一种恐怖的象征，因而人们谈法色变，无不视诉讼和与官府打交道为畏途。这种狭隘的法律工具主义观，至今仍在部分社会主体的观念中根深蒂固地存在着，法律被视为阶级斗争产物和阶级压迫的工具的观点仍大有市场，法律工具主义也仍被一些执法部门奉为法宝，“运动式”法治现象仍屡见不鲜。受其影响，民众始终将法律视为一种工具，是一种外来的强制的力量，法律规范价值没有内化为自觉的行为准则，人们无法对法产生亲近感和认同感，更谈不上对法律存在任何的信仰，这种状况的存在，严重不利于中国迈向法治社会。
３、调解制度存在着一味打压诉讼，不利于权利的张扬的弊病。传统无讼法律文化中，一切以和为贵，即使是表面的和谐，也胜过公开实际存在的冲突。于是在表面上看来平静、稳定的社会里，个人被紧紧的束缚着，追求“和合”境界，最终培育了人们“忍为尚”、“和为贵”的苟且偷安的心态，结果必然带来民众的盲从，俯首贴耳、察言观色的负面效应，成为我们民族心理中劣根性的重要一面，导致抑制社会主体个性的张扬，妨碍人们富有创见的自由探索，扼杀民族的创新精神，最终成为人们思想的桎梏，进而使社会变成一潭死水，微波不兴，为专制政治的生存和发展提供了适宜的环境和条件。正如张晋藩先生深刻地指出的那样，“天理愈是法律化，政治与伦理愈和谐；君权、父权、族权愈强化，个人的法律意识与权利观念愈淡薄。四千余年的中国法律历史就是沿着这样的轨道发展的。”[15](39)即使在现代法治的今天，这种消极影响仍然广泛地存在于社会主体的意识之中，支配着他们的行为。虽然人人都熟悉“依法治国”的口号，都知道自己是国家的主人，但人们仍然不敢以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，也不可能理所当然地要求政府保障自身的权利，更不可能不卑不亢地与政府对话。在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律、法规，乃至于对所有的过去的“上喻”、“最高指示”和今天的“红头文件”一概接受，绝不敢“越雷池半步”。
结语：
中国无讼法律文化根植于传统农业型的乡土社会，它历经几千年积淀而形成，具有强大的历史惯性，其影响至今仍然根深蒂固地存在着。因此，构建当代社会主义和谐社会必然面临着如何处理与传统无讼文化的关系问题。笔者认为，现代社会是权利型社会，现代和谐社会建立在现代权利型社会基础上，就这一点而言，它与建立在义务本位基础上的以无讼为价值取向的传统和谐社会是截然不同的。由于赖以存在的社会基础的不同，决定了作为传统达至和谐境界手段的无讼法律文化不可能完全适用于今天构建社会主义和谐社会的实践。因此，必须对传统无讼法律文化庞杂的内容进行具体的分析。笔者认为，传统无讼法律文化中蕴含的“法即刑”、视法律为单纯的“禁奸止暴”工具和对封建等级、封建伦常的维护等内容，以及由此造成的法律地位的低下，民众权利意识淡漠构成了中国迈向法治社会的巨大障碍，而其中的另一些如礼法互补、对社会的综合治理、解决纠纷的调解模式等内容则至少从形式上又能为我们提供一些有益的借鉴。因此，我们要以开放的胸怀，对传统无讼法律文化进行分析，取其精华，弃其糟粕，面对不断变动的社会—法律秩序，对传统无讼法律文化中契合当代和谐社会构建的部分进行创造性的现代诠释，使之转化进而溶入现代法文化生命之中，为当代构建社会主义和谐社会而服务。
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本文发表在《湖北民族学院学报》2005.4
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