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对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 00:58:29  浏览:8201   来源:法律资料网
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兰泉员工关系室(40)
         对《劳务派遣若干规定》(征求意见稿)几点建议(上)

在《本征求意见稿》(后简称《征求稿》)发布之前,笔者对劳务派遣的用工比例是否在2003年7月1日《劳动合同法修正案》实施前出台是有些担忧的,但看了《征求稿》后这种担忧又成为担心。如果《征求稿》第四、五条在修改上没有实质上的改变,《劳动合同法修正案》对劳务派遣可能做到的一点约束将付诸东流,劳务派遣将重新回到2008年疯狂发展的时代,其结果劳务派遣在立法上基于严重损害劳动者利益触发某一特定事件而全面取缔。
以下是笔者学习《征求稿》后的想法和建议,希望这些想法和建议能够抛砖引玉让更多的专业人士加入进来参与讨论,让劳务派遣能够合法体面地进入劳动关系领域。
第二条〔定义〕本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的,属于劳务派遣用工。

兰泉:本条对劳务派遣的解释是一个包容式的解释,其核心是“用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理”中的“直接”。这个核心也促成了本条第二项的规定,为制止“假外包、真派遣”情况的出现,对劳务派遣的适用范围进行了明确。
现阶段用工输出除了劳务派遣外,还存在用工承包及用工承揽(由于用工承揽需要用人单位有相应的资质,其用工与劳务派遣的联系在本文中暂不加以讨论)。
用工承包又称为劳务外包,严格意义上的劳务外包应当是劳务外包公司对相应劳务承包后,对劳动者的劳动过程直接进行管理,并在一定意义上不受发包单位约束的用工方式。
对发包单位的规章制度是否适用于劳务外包公司的员工,这是本条第二项没有介入的话题。
事实上劳务外包公司在用工上应相对独立,但同时要受承包协议的约束。就劳动规章制度的适用上,劳务外包公司的劳动规章制度具有唯一的约束性,而发包单位的劳动规章制度对劳务外包公司员工没有任何的约束力。但要注意的是用工过程中也包含非劳动规章制度的应用,且劳动规章制度与非劳动规章制度之间又存在一定的联系,这种情况下劳务外包公司在承包过程中必须适用发包单位的相关证件(如生产许可证、卫生许可证等),由于这些特定的证件存在的前提在于法律、法规效力性强制性规定,因而发包单位依据上述规定制定的规章制度中的部分条款,应当适用于劳务外包公司员工。同时发包单位在管理上对劳务外包公司员工不当的行为只能制止,可告知劳务外包公司进行处理。
因此为区别“真外包、非派遣”与“假外包、真派遣”之间的区别,笔者建议增加本条第三项规定:
用人单位将业务发包给承包单位,但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程不直接或者间接管理的(承包单位对劳动者的管理可适用按照法律、法规效力性强制性规定所制定的发包单位规章制度),不属于劳务派遣用工。

第四条〔三性岗位〕劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。
临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的工作岗位。
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位的辅助性岗位由用工单位根据所处行业和业务特点,提出拟使用劳务派遣用工的辅助性岗位列表,经与工会或职工代表大会共同协商确定,并在用工单位内公示,接受监督。
替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
第五条〔用工比例〕用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

兰泉:劳务派遣的泛滥,一方面是《劳动合同法》没有对“三性”工作岗位认定作出明确的解释,另一方面更实质的是用工单位故意违法在非“三性”工作岗位上大量使用劳务派遣员工。
如果按照本条第五条规定将“辅助性”工作岗位认定交给用工单位,实质是要用工单位纠正自己的违法行为,且通过工会、职代会方式来纠正。
就工会的地位而言,随着最高法院劳动争议司法解释(四)第十二条规定的实施,到目前为止笔者还没有听到或者看到任何一级工会组织对此提出不同的意见。在这种背景下企业工会在企业中的地位已不具备承担维护本单位职工权益的重任,更何况又是与本单位没有劳动关系的劳务派遣员工。
同样职工代表大会能否依法确认“辅助性”工作岗位,答案同样是不可能的。用工单位大量违法使用劳务派遣员工是有特定的目的或者解决特定的问题。简单的说用工单位要证明自己的合法性,这在逻辑上是不成立的。
事实上确定“辅助性”工作岗位,应当是人保部门的行政职责。如果通过立法将行政机关的职责推向企业,等于在说人保部门已放弃了对劳务派遣的监管。
对“辅助性”工作岗位的认定,笔者认为有两种途径可能解决这一问题:一是人保部门出台“辅助性”工作岗位的专门解释,二是人保部门会同有关部门根据各种行业的特点确定各行业辅助性工作岗位范围。
笔者要特别说明的是“辅助性”工作岗位由用工单位进行确定的办法,在实践中存在很大的立法漏洞。在用工单位对辅助性岗位进行确认后,如果劳务派遣员工认为该规定损害了自己的权益,可根据《劳动合同法》第三十八条第四款规定与用人单位解除劳动合同要求经济补偿(劳务派遣的特殊性决定劳务派遣员工要同时遵守用人、用工单位的规章制度,用工单位的规章制度为用人单位规章制度的重要组成部分)。到时为解决三方之间的纠纷,人保部门最终要参与其中确定“辅助性”工作岗位的合法性才能解决实质问题。
笔者对劳务派遣用工比例只将“辅助性”岗位列入计算的方法十分不理解,虽然笔者也认可将季节用工在特定的条件下不列入用工比例,但如果按照这一规定将促成用工单位和劳务派遣单位联手在“临时性”工作岗位上大展手脚。
举例:某一石油公司有2000名加油站加油工,原签订劳动合同确定的是“辅助性”工作岗位,现为规避《征求稿》规定将这些加油工全部转为“临时性”工作岗位。
在具体操作上要做到这一点也非常容易,可联手多家石油公司与一家劳务派遣公司签定半年期的劳务派遣协议,之后安排一加油工到A公司做半年的临时性岗位,到期后又安排到B公司做半年临时性岗位。以此类推,可以合理合法地长期使用同一劳务派遣员工。
笔者认为劳务派遣用工比例的规定应包含全部的“三性”工作岗位,如因特殊原因需排除在外的工作岗位应当说明其具体原因。如食品行业的季节用工,是基于特定季节、特定节日进行生产而每年固定时间急需用工,因而应将这类员工排除在劳务派遣用工比例之外。
另外为防止劳务派遣单位、用工单位通过“三性”工作岗位的特点,随意调整不同的工作岗位,建议对“三性”工作岗位之间的调整(调动)进行约束,笔者建议增加以下限制性规定:
临时性岗位期限到期后6个月内用人单位不得再安排被派遣的劳动者从事临时性岗位工作,劳务派遣单位可以安排其从事替代性岗位工作,但不得安排其从事辅助性岗位工作。
从事辅助性岗位被派遣劳动者可以重复从事该岗位,也可从事其它岗位工作。但从事其它岗位期限到期后非经被派遣劳动者书面同意,不得再安排从事辅助性岗位工作。
替代性岗位期限到期后不得安排被派遣劳动者从事辅助性岗位工作,从事临时性岗位工作应事先得到被派遣劳动者的书面同意。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址:武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱:sunlvshi@2008.sina.com
博客:http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室:
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吉林省农业植物检疫实施办法

吉林省人民政府


吉林省农业植物检疫实施办法
  

吉林省人民政府令
 (第83号)


  《吉林省农业植物检疫实施办法》已经1997年11月27日省政府第62次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                           省长 王云坤
                        1997年12月12日


   第一条为了防止为害农业植物的危险性病、虫、杂草的传播蔓延,保护农业生产安全和人民身体健康,根据国务院《植物检疫条例》,结合本省实际,制定本办法。

   第二条本省行政区域内农业植物检疫(以下简称植物检疫)适用本办法。森林植物检疫和进出境植物检疫不适用本办法。

   第三条县级以上人民政府农业行政主管部门主管本行政区域内的农业植物检疫工作,其所属的植物检疫机构负责农业植物检疫具体工作。

   第四条农业植物检疫范围包括粮、油、糖、棉、菜、茶、烟、麻、桑、果(核桃、板栗等干果除外)、中药材、花卉(野生珍贵花卉除外)、牧草等农业植物、植物的各部分,包括种子、块根、块茎、球茎、鳞茎、接穗、砧木、试管苗、细胞繁殖体等繁殖材料,以及来源于上述植物,未经加工或者加工后仍有可能传播疫情的植物产品。法律、法规另有规定的,从其规定。

   第五条各级农业植物检疫机构依据国务院农业行政主管部门确定的植物检疫对象和应施检疫的植物、植物产品以及省农业行政主管部门确定的补充检疫对象和应施检疫的植物、植物产品实施检疫。

   各级农业行政主管部门应当及时将应施检疫的植物,植物产品名单通报有关部门。

   各级农业行政主管部门应当严格按照国家和省规定的检疫规程及时进行检疫、签证,不得无故拖延。

   第六条各级植物检疫机构必须配备相应数量的专职植物检疫员,并逐步建立健全检疫实验室、检验室、除害处理设施、检疫隔离试种圃等设施;根据检疫工作的需要,可在种苗繁育、生产、农业科研及推广等有关单位聘请兼职植物检疫员,协助农业植物检疫机构开展植物检疫工作。

   第七条植物检疫机构可以派遣检疫人员进入车站、机场、邮局、港口、仓库以及应施检疫的植物、植物产品种植、加工、销售等场所,依法实施现场检疫、复检、查验植物检疫证书及有关资料,进行疫情监测调查、检疫监督,并依照规定提取样品;依法监督有关单位或者个人进行隔离试种和对检疫物进行消毒、除害处理以及对疫情采取封锁、消灭等措施。

   植物检疫人员依法执行检疫任务时,应穿着检疫制服和佩戴检疫标志,铁路、邮电、交通、民航、工商、公安等有关部门和单位应当予以配合。

   第八条省植物检疫机构要定期组织对全省植物检疫对象的普查和调查,重点检疫对象每年至少调查一次。各市、州、县(市)植物检疫机构要开展本辖区危险性病、虫、杂草的调查。各级植物检疫机构编制检疫对象分布资料,并报上一级植物检疫机构。

   本省补充的植物检疫对象的疫情,由省农业行政主管部门发布。

   第九条任何单位和个人发现新的危险性病、虫、杂草,应当立即向当地植物检疫机构报告。经鉴定属于植物检疫对象的,植物检疫机构应立即报告当地农业行政主管部门,农业行政主管部门应当采取紧急防治措施,及时进行封锁控制和扑灭,并逐级上报国务院农业行政主管部门。

   第十条疫区与保护区应当按国家规定程序划定、改变或撤消,并采取严格的封锁、控制、扑灭或者保护措施,防止植物检疫对象的传出或者传入。

   发生疫情的地区,植物检疫机构根据需要可以派人参加交通、林业等部门在当地设置的检查站开展检疫工作。发生重大疫情时,经省人民政府批准,可以设立植物检疫检查站。公安、交通、林业等有关部门要积极配合协助。

   第十一条进行疫情调查和采取消灭措施所需的紧急防治费和补助费,由各级财政纳入预算。

   第十二条植物、植物产品,属于下列情况之一,调运之前必须实施检疫:

   (一)农业植物的种子、苗木及其他繁殖材料(不含林业植物种子、苗木及其他繁殖材料,下同)调运的;

  (二)列入全国和省应施检疫的植物、植物产品名单,并运出发生疫情的县级行政区域的;

  (三)调往省外,列入调入省应施检疫的植物、植物产品名单的。

   对可能受植物检疫对象污染的包装材料、铺垫材料、运载工具、场地、仓库等,也应实施检疫。

   第十三条调运应施检疫的植物、植物产品时,按照下列程序实施检疫:

   (一)由外省调入的,调入单位或者个人必须事先征得省植物检疫机构或者其授权的当地植物检疫机构同意,并取得检疫要求书。调出单位凭检疫要求书向调出省植物检疫机构或者其授权的当地植物检疫机构申请检疫,经检疫合格签发《植物检疫证书》。调入地植物检疫机构应当查验《植物检疫证书》,并有权进行复检。

   (二)调往省外的,调出单位和个人必须凭调入省植物检疫机构或者其授权的当地植物检疫机构的检疫要求书,向省植物检疫机构或者其授权的当地植物检疫机构申请检疫,经检疫符合调入省检疫要求的,签发《植物检疫证书》。调往海南省南繁的种子、苗木,须经市、州植物检疫机构审核,由省植物检疫机构签发《植物检疫证书》。

   (三)省内县级以上行政区域间调运的,调出单位和个人应当向当地植物检疫机构申请检疫,经检疫合格后,签发《植物检疫证书》。

   第十四条《植物检疫证书》由省植物检疫机构按国务院农业行政主管部门规定的格式统一印制,由县级以上植物检疫机构签发,授权签发的省间调运《植物检疫证书》,应当加盖省植物检疫机构的植物检疫专用章。《植物检疫证书》有效期不超过15天。任何单位和个人不得转让、买卖、涂改和伪造。

   第十五条铁路、交通、邮政、民航等部门承运、收寄种子、苗木及其他繁殖材料等应施检疫的植物、植物产品时,必须凭有效期内的《植物检疫证书》正本和一份副本办理,正本随托运单、包裹单运寄。

   发现没有《植物检疫证书》或者承运、收寄的植物、植物产品的种类、品种、数量与《植物检疫证书》不符,或者《植物检疫证书》属伪造、超过有效期限的,承运、收寄单位不得承运、收寄,并及时通知植物检疫机构。

   调入地铁路、交通、邮政、民航等部门发现运寄应施检疫的植物、植物产品的托运单、包裹单上未附有《植物检疫证书》或者货证不符的,不予办理提货手续,并通知当地植物检疫机构依法处理。

   调入单位、个人和承运、收寄单位应将《植物检疫证书》正本或者副本留存一年备查。

    第十六条各级植物检疫机构应当加强农副产品集贸、批发市场的检疫监督工作。发现植物检疫对象的,货主应当按照植物检疫机构的要求作消毒处理,检疫合格后,可以销售;无法消毒处理的禁止销售。

    第十七条从国外和台湾、香港、澳门地区引进种子、苗木及其他繁殖材料,必须在引种前向省植物检疫机构提出申请,办理国外引种检疫审批手续。引进单位应当提供试种计划、种植地点及相关资料。属首次引进的,须提供国外病虫疫情资料;再次引进的,须提供国内种植及病虫发生情况资料,作为审批的依据。符合规定的,省植物检疫机构应当自收到引进单位提交的《国外引种检疫申请书》之日起15日内,办结检疫审批手续;属国家审批权限的,经省植物检疫机构审核同意后,引进单位报国务院农业行政主管部门审批。

   第十八条出国人员带回或者国外赠送的种子、苗木及其他繁殖材料,必须及时送交省植物检疫机构进行检疫,补办审批手续或者做相应检疫处理;未办理审批手续并未经检疫的,不得擅自种植。

   第十九条从国外和台湾、香港、澳门地区引进的种子、苗木及其他繁殖材料,引进单位必须在植物检疫机构指定的地点种植,由当地植物检疫机构进行检疫监督和疫情监测。

   首次引进或者可能潜伏植物检疫对象的种子、苗木和其他繁殖材料,必须进行隔离试种。隔离试种期,一年生作物不得少于一个生育周期,多年生作物不得少于二年。

   经隔离试种和检疫证明确实不带有检疫对象的,报省植物检疫机构同意后,可以分散种植或者继续引种。发现有检疫对象或者其他危险性病、虫、杂草的,引进单位必须按植物检疫机构的意见进行处理。

   进口原粮不得作为种子使用。

   第二十条植物检疫机构对种子、苗木和其他繁殖材料的繁育基地实施产地检疫。

   繁育单位和个人,每年在播种前必须向当地植物检疫机构申报登记,申请产地检疫。

   省、市、州直属单位在各地繁育的种子、苗木,由省、市、州植物检疫机构与当地植物检疫机构联合实施产地检疫,其他单位繁育的种子、苗木的产地检疫,由当地植物检疫机构实施。经产地检疫合格的,发给《产地检疫合格证》,作为调运时签证的依据。

   在实施产地检疫期间,有关单位和个人要给予配合和协助。

   第二十一条农业院校、科研单位保存的种质资源,必须事先经过植物检疫机构检疫合格入库;试验、示范、推广的种子、苗木和其他繁殖材料,必须事先征得植物检疫机构同意,经检疫合格,发给《植物检疫证书》。

   农作物品种审定部门在审定农作物品种之前,必须事先征求省植物检疫机构的意见,带有植物检疫对象的种子、苗木及其他繁殖材料不得推广。

   第二十二条对植物、植物产品实施检疫和对国外引种进行隔离试种疫情监测的收费,应严格执行国家和省有关规定。检疫收费纳入财政专户管理,用于植物检疫事业性开支,不得挪作他用。

   产地检疫费由繁育和生产基地的经营单位或者个人承担,调运检疫费由申请检疫的单位或者个人承担,国外引种疫情监测费由引种单位或者个人承担。因实施检疫需要的车船停留、货物搬运、开拆、取样、储存、消毒处理等费用,由托运人承担。

   第二十三条在植物检疫工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府或者农业行政主管部门给予奖励。

   第二十四条有下列行为之一的,植物检疫机构应当责令改正,属于非经营性的,处以1000元以下罚款;属于经营性,有违法所得的,处以30000元以下罚款;没有违法所得的,处以10000元以下罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:

  (一)违反本办法第十二条规定,擅自调运应施检疫的植物、植物产品的;

  (二)违反本办法第十三条、第二十条规定,在报检过程中故意谎报受检物品种类、品种,隐瞒受检物品数量、受检作物面积,提供虚假证明材料的;

  (三)违反本办法第十四条规定,伪造、涂改、买卖、转让《植物检疫证书》的;

  (四)违反本办法第十五条、第十九条第四款规定,在调运过程中擅自开拆检讫的植物、植物产品包装,调换植物、植物产品,或者擅自将非种用植物、植物产品作种用的;

  (五)违反本办法第十九条第二款规定,未进行隔离试种的;     

  (六)违反本办法规定,未办理《植物检疫证书》,擅自生产种子、苗木及其他繁殖材料等应施检疫的植物、植物产品的;

  (七)违反本办法规定,引起疫情扩散的。

   有前款(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项行为之一,尚不构成犯罪的,植物检疫机构可以没收违法所得。

   对违反本办法规定调运的植物、植物产品,植物检疫机构有权封存、没收、销毁或者责令改变用途。销毁所需费用由责任人承担。

   第二十五条受检单位和个人阻挠、妨碍植物检疫人员依法执行检疫任务,违反治安管理规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

   第二十六条植物检疫人员、交通运输部门和邮政部门有关人员在进行植物检疫和植物、植物产品运输、邮寄中,徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

   第二十七条当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

   第二十八条本办法自发布之日起施行。1986年省人民政府发布的《吉林省农业植物检疫实施办法》同时废止。










               律师是否可以代理申诉

            黑龙江省北安市人民法院 李俊杰

  《律师法》第二十八条规定,律师可以接受委托,代理各类诉讼案件的申诉。在接受民事、行政案件当事人的委托时,担任代理人,参加诉讼。在接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托时,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼。
从以上的法律规定可以看出律师是可以代理民事案件当事人、刑事案件犯罪嫌疑人(被告人)进行申诉的。可是在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中却没有相应的明确规定,因为申诉只是提起审判监督程序的材料来源,是提起审判监督程序的前奏,不属于审理监督程序,只有申诉符合相关的法定条件时才能进入审判监督程序,由此可以看出律师代理申诉是缺乏法律依据的。但笔者认为,这种观点又有些欠妥,比如一些刑事案件的申诉人,因为在押不可能亲自到法院或检察机关进行申诉,更不可能到监外去收集证据,这势必会带给申诉人欲诉无门的不利后果,而且有些案件会受到时效的限制,有些证据会随着时间灭失。如果此时律师能参与申诉活动,则有助于增强申诉中司法机关活动的公开性和透明度,促进司法机关公正处理申诉,纠正错误裁判,维护社会主义法制;律师也可以通过调查取查、调取证人证言等手段对明显无理的申诉,进行说服劝其息诉,避免因申请人直接向司法机关提出申诉而导致司法机关工作过于繁重;律师还可以运用自己丰富的法律知识和熟悉的专业技能为申诉人提供有效的法律帮助,依法维护申诉人的权益。这些都是作为律师代为申请人进行申诉的一些有利之处,但是在司法实践中也会出现一些弊端,比如律师帮助申请人串供、隐蔽、毁灭、伪造证据。律师威胁、引诱证人改变证言或作伪证及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。律师向法官、检察官以及其他有关人员请客送礼或行贿等。
  律师需要以责任的存在为基础,才能更好地为申诉人服务。所以《律师法》第六章的法律责任,用十条法条规定了律师的一些相关责任,在有了明确的法律责任后,才能更好地规范律师的职责。《律师法》第二条第二款规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。从三部法律的制定时间和法律效力来看,《律师法》在《民法诉讼法》和《刑事诉讼法》之后,后法优于前法,所以应当适用《律师法》的相关规定,律师是可以代理申请人进行申诉的。