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吉林省建设厅关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:08:20  浏览:9791   来源:法律资料网
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吉林省建设厅关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

吉林省建设厅


关于印发《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》的通知

吉建村〔2009〕10号


各市州建委(建设局)、规划局,长白山管委会规划建设局,各县(市)建设局、规划局:

现将修订后的《吉林省县域镇村体系规划编制审批办法》印发给你们,请遵照执行。执行中如有问题请及时反馈省住房和城乡建设厅村镇建设处。联系电话:0431-82752368。



附件:吉林省县域镇村体系规划编制审批办法





                二○○九年四月二十七日



附件:

吉林省县域镇村体系规划编制审批办法



第一章 总则

第一条 为了规范县域镇村体系规划的编制和审批工作,提高规划的科学性、严肃性和可操作性,根据国家有关法律法规和建设部《县域村镇体系规划编制暂行办法》的规定,结合吉林省的实际,制定本办法。

第二条 县、县级市的县(市)辖区域(以下统称县域)镇村体系规划的编制、审批与修改适用本办法。

第三条 县域镇村体系规划是县级人民政府统筹城乡发展,实施城乡规划管理,合理配置县域空间资源,优化城乡空间布局,协调基础设施和公共设施配置,指导镇、乡、村规划编制的依据。

第四条 编制县域镇村体系规划,应以科学发展观为指导,坚持城乡统筹和区域协调发展;以建设和谐社会和服务农业、农村和农民为基本目标;坚持因地制宜、循序渐进、统筹兼顾的基本原则;节约集约利用资源能源,保护生态环境,保护自然人文资源;合理确定镇村体系发展目标与战略,促进城乡可持续发展。

第五条 编制县域镇村体系规划,应当遵循有关法律法规和技术规定,依据省域城镇体系规划、城市(设区市)总体规划或州域城镇体系规划,落实本县(市)国民经济和社会发展规划,并与土地利用总体规划等相关规划相协调。

第六条 编制县域镇村体系规划,应当坚持政府组织、部门合作、公众参与、科学决策的原则。

第七条 县域镇村体系规划的期限一般为20年。并应对资源、生态环境保护长远目标、基本对策和城乡空间远景布局提出安排。

第八条 县域镇村体系规划的编制,应当由具有乙级以上规划资质的编制单位承担。

第二章 县域镇村体系规划编制的组织

第九条 县级人民政府负责组织编制县域镇村体系规划。县级人民政府城乡规划主管部门会同相关部门负责具体编制工作。

第十条 县级人民政府在组织编制县域镇村体系规划前,应当责成其城乡规划主管部门向规划审批机关的城乡规划主管部门提出进行编制工作的报告,经同意后方可组织编制。

第十一条 县域镇村体系规划编制工作一般分为编制规划纲要和编制规划成果两个阶段。

编制县域镇村体系规划纲要的目的是综合评价县(市)城镇化发展条件及对城乡空间布局的基本要求;明确城镇化目标,规划的原则和重点;提出县域镇村合理发展与城乡空间布局调整的初步方案及其他拟采取的对策和措施,为编制规划成果奠定基础。

第十二条 县级人民政府应当按照以下程序组织编制县域镇村体系规划:

(一)编制规划纲要。编制县域镇村体系规划纲要前,应当对影响本县(市)城镇化和镇村发展的重大问题开展专题研究。

(二)依据规划审批机关的城乡规划主管部门对规划纲要的审查意见,组织编制规划成果。

第十三条 编制县域镇村体系规划应当具备县域经济、社会、资源环境等方面的历史、现状和发展基础资料以及必要的勘察测量资料。资料由承担规划编制任务的单位负责收集,县级人民政府组织有关部门提供。

第十四条 在县域镇村体系规划编制中,应当在县级人民政府组织下,充分吸取县级人民政府有关部门、各乡镇人民政府和相关领域专家的意见,并采取有效措施,充分征求包括村民代表在内的社会公众的意见。

第十五条 县域镇村体系规划经批准后,应当由县级人民政府予以公布;但法律、法规规定不得公开的除外。

第十六条 县域镇村体系规划修改,应当由组织编制机关组织有关部门对规划实施情况进行总结,并对修改的必要性进行论证,在确认有必要修改的情况下,责成其城乡规划主管部门向规划审批机关的城乡规划主管部门提出修改报告,修改涉及强制性内容的,应当附具专题报告,经规划审批机关的城乡规划主管部门同意后方可编制修改方案。

修改后的县域镇村体系规划,应当依照本暂行办法第十八条规定的审批程序报批。

修改涉及强制性内容的,县级城乡规划主管部门应当会同相关部门进行充分论证,并征求有关乡镇政府、公众和相关领域专家的意见,经规划审批机关的城乡规划主管部门审查同意后报批。

第十七条 县域镇村体系规划修编,应当由组织编制机关组织有关部门和专家对规划实施绩效进行评估和总结,在确认有必要修编的情况下,依照本办法第十条规定申请修编。

县域镇村体系规划的修编视同新编,按本办法规定执行。

第三章 县域镇村体系规划的审查与报批

第十八条 县、自治县的县域镇村体系规划由县人民政府报上一级人民政府审批,县级市的县域镇村体系规划由市人民政府报省人民政府审批。在报送审批前,应将经县级人大常委会审议并按审议意见修改后的规划成果报请规划审批机关的城乡规划主管部门组织审查。

第十九条 县级人民政府在规划上报审批前,应将规划成果提交本县(市)人民代表大会常务委员会审议。

县级人民政府上报的县域镇村体系规划成果,应附有人大常委会审议意见和根据审议意见修改规划的情况。

第二十条 规划审批机关的城乡规划主管部门应组织对规划纲要和规划成果进行审查。其中,县、自治县的县域镇村体系规划纲要和成果(报送审批的)由规划审批机关的城乡规划主管部门会同省城乡规划主管部门组织审查。县级城乡规划主管部门提交审查的县域镇村体系规划纲要和县级人民政府报请审批的规划成果,应附专题研究报告、规划协调论证过程和对各方面意见吸收采纳情况的说明。

第二十一条 县域专题规划由县级人民政府审批。

第四章 县域镇村体系规划的内容和成果要求

第二十二条 县域镇村体系规划编制工作应当包括:

(一)综合评价县域的发展条件。进行区位、经济基础及发展前景、社会与科技发展分析与评价;分析自然条件与自然资源、生态环境、村镇建设现状,提出县域发展的优势条件与制约因素。

(二)制定县域城乡统筹发展战略,确定县域产业发展空间布局。根据经济社会发展战略规划,提出县域城乡统筹发展战略,明确产业结构、发展方向和重点,提出空间布局方案。

(三)预测县域人口规模,确定城镇化战略。预测规划期末和分时段县域总人口数量、构成情况及分布状况,确定城镇化发展战略,提出人口空间转移的方向和目标。

(四)划定县域空间管制分区,确定空间管制策略。根据资源环境承载能力、自然和历史文化保护、防灾减灾等要求,统筹考虑未来人口分布、经济布局,合理和节约利用土地,明确发展方向和重点,规范空间开发秩序,形成合理的空间结构。划定禁止建设区、限制建设区和适宜建设区,提出各分区空间资源有效利用的限制和引导措施。

(五)确定县域镇村体系布局,明确重点发展的中心镇。明确镇村层次等级(包括县城——中心镇——一般镇——中心村——基层村),选定重点发展的中心镇,确定各乡镇人口规模、职能分工、建设标准。提出城乡居民点集中建设、协调发展的总体方案。

(六)制定重点城镇与重点区域的发展策略。提出县级人民政府所在地镇区及中心镇区的发展定位和规模,以及城镇密集地区协调发展的规划原则。

(七)确定村庄布局的基本原则和分类管理策略。明确重点建设的中心村,制定中心村建设标准,提出村庄整治与建设的目标和分类管理策略。

(八)统筹配置区域基础设施和社会公共服务设施,制定包括交通、给水、排水、电力、邮政通信、教科文体卫、历史文化资源保护、环境保护、防灾减灾防疫等专项规划。提出分级配置各类设施的原则,确定各级居民点配置设施的类型和标准;因地制宜地提出各类设施的共建、共享方案。

(九)确定分阶段实施规划的目标及重点,提出实施规划的措施和有关建议。

第二十三条 县域镇村体系规划纲要应当包括以下内容:

(一)分析评价现行县域镇村体系规划实施绩效,明确规划编制原则、重点和应当解决的主要问题。

(二)按照本省区域发展战略和省域城镇体系规划的要求,研究提出本县(市)在区域城镇化与协调发展中的地位和作用。

(三)综合评价土地资源、水资源、生态环境承载能力等村镇发展的支撑条件,研究提出县域城镇化、现代化过程中重要资源、能源合理利用和生态环境保护的要求。

(四)综合分析影响本县(市)村镇发展的主要因素及其对城乡空间布局的影响,包括经济社会发展目标和产业发展趋势、城乡人口增长和流动趋势、县域城镇化和村镇发展的区域差异等,研究提出城镇化和城乡统筹的目标、任务及要求。

(五)按照全面协调可持续发展的要求,综合考虑经济社会发展和人口资源环境条件,研究提出优化城乡空间格局的规划要求,包括县域城乡空间和产业布局,村镇居民点体系方案和优化农村居民点布局的原则与策略,县域综合交通和重要基础设施、公共服务设施配置的建议,需要从县域层面协调、引导的地区,以及需要相邻县(市)共同解决的有关布局问题。

(六)按照保护资源环境和优化县域镇村空间布局的要求,研究提出适宜建设区、限制建设区、禁止建设区的基本类型、管制内容和管制原则与措施,提出管制分区的初步方案。

第二十四条 县域镇村体系规划成果应当包括以下内容:

(一)明确全县(市)城乡统筹发展的总体要求。包括城镇化目标和战略,城镇化发展质量及相关指标,城镇化途径和相应的村镇协调发展政策;城乡统筹发展目标、城乡结构变化趋势和规划策略;根据县(市)内的区域差异提出不同区域的城镇化引导政策。

(二)明确资源生态环境保护的目标、要求和规划措施。包括土地资源、水资源等重要资源和能源的合理利用和保护等。

(三)明确县域镇村空间布局。包括中心镇、一般镇、中心村、基层村等级体系和空间布局,需要从县域层面重点协调、引导地区的定位及协调、引导措施,优化村庄布局的目标、原则和规划要求。

(四)明确与村镇空间布局相协同的区域综合交通体系。包括县域综合交通发展目标和策略,以公路为主的县域综合交通网络和重要交通设施布局。

(五)明确基础设施支撑体系。包括统筹城乡的县域重要基础设施和社会服务设施布局的原则和规划要求,中心镇、一般镇、中心村、基层村基础设施和公共服务设施的配置标准;村庄建设和环境综合整治的原则要求;县域综合防灾、防疫与公共安全保障体系等。

(六)明确空间发展管制分区和管制要求。包括各类禁止建设区、限制建设区、适宜建设区的划定原则、管制要求和区域划分,实现空间管制的途径和机制。

(七)明确对镇、乡规划编制的要求。结合本县(市)的实际情况,综合提出各镇乡在城乡协调发展、镇村空间布局、资源环境保护、交通和基础设施布局、空间发展管制等方面的规划要求。

(八)明确规划落实和实施的步骤、措施和政策建议。包括分阶段发展目标、发展重点,促进城乡统筹和镇村协调发展的政策,需要进一步深化落实的规划内容,规划实施的制度与实施的手段、途径等。

第二十五条 县域镇村体系规划的强制性内容应当包括以下内容:

(一)县域内按空间管制分区确定的应当控制开发的地域及其限制措施。

(二)各镇区、乡人民政府驻地的规划建设用地规模,村庄建设用地标准。

(三)县域基础设施和社会公共服务设施的布局和配置标准。

(四)历史文化保护的重点内容。

(五)生态环境保护与建设目标,污染控制与治理措施,环境卫生设施。

(六)县域防灾减灾工程,包括村镇消防、防洪、抗震的标准,地质等自然灾害防护和防疫等的规定。

第二十六条 县域镇村体系规划纲要成果包括纲要文本、说明、相应的图纸和研究报告。

县域镇村体系规划成果包括规划文本、图纸及附件(说明、研究报告、经审定的纲要成果和基础资料等)。规划文本中应当明确表述规划的强制性内容,应附有明确主要建设用地类别与规模的县域现状和规划建设用地汇总表。

第二十七条 县域镇村体系规划图件应当包括(重点城镇与重点地区规划图纸一般为1:1万至1:2.5万,其他图纸比例一般为1:5万至1:10万):

(一)县域综合现状分析图;

(二)县域人口与镇村布局规划图;

(三)县域用地布局结构规划图;

(四)县域空间分区管制规划图;

(五)县域产业发展空间布局规划图;

(六)县域综合交通规划图;

(七)县域基础设施和社会公共服务设施及专项规划图;

(八)县域环境保护与防灾规划图;

(九)重点城镇与重点地区规划图。

第五章 附则

第二十八条 由县改设的城市市区区域镇村体系规划的编制参照本办法执行。

第二十九条 本办法由吉林省建设厅负责解释。

第三十条 本办法自发布之日起施行,2008年7月4日发布的《吉林省县域镇村体系规划编制审批暂行办法》自行废止。



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   ◇陆青 浙江大学法学院 讲师

  内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准,关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约,但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等,需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定,关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。


  2012年6月5日,最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号,简称《买卖合同司法解释》)第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后,[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范,旨在解决实践中争议颇多的(尤其是商品房买卖中的)认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题,通过承认预约的独立契约效力,“固定双方交易机会,制裁恶意预约人”,对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用,学理和实务依然争议颇多,有进一步探讨的必要。
  一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系
  从字面看来,《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释:一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同;二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同,依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点,预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约,应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定,目的在于将预约和不是合同(因而没有合同拘束力)的文本区别开来,也与本约区别开来。然而,这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑,尚有理论探讨之必要。
  具体来说,既然最高人民法院已经明确了预约的合同性质,预约要区别于尚未构成合同关系的其他文书,显然必须满足合同成立的要件。对此,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第12条建议性地列举了合同应具备的条款。《合同法》第14条第1项要求要约的内容具体而确定,但并没有对“具体确定”作进一步限制。惟在《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第1条第1款中规定,人民法院能够确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。既然预约也是合同,似乎也应符合这一要求。针对实践中普遍存在的商品房预约合同,《买卖合同司法解释》起草小组进一步认为,此类预约的成立至少应当具备两项明确的内容,即标的物房屋的基本情况(包括坐落位置、层次、大致面积等)以及将来依预约签订本约的意思表示。[4]
  然而,值得注意的是,如果预约内容已经相对明确,事实上合同其余部分的内容往往可以通过合同解释的方式进行补全。具体来说,《合同法解释(二)》第1条第2款就明确规定,“对合同欠缺的前款规定以外的内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”由此带来进一步的问题,在合同内容的确定性上看,预约和本约之间是否存在清晰的界限?换句话说,一旦当事人订立的预约中已经包含了买卖合同(本约)的成立要素,比如明确了当事人的名称以及买卖标的物及其数量时,不仅可以补全预约合同的内容,依据《合同法解释(二)》第1条第2款的规则,似乎也可以补全买卖合同(本约)本身,那么,在这种情况下,此种类型的预约是否已转化为本约,或者“名为预约,实为本约”?考虑到预约作为合同缔结类型的例外而非常态,同时依据民法传统中“尽量使合同有效”的原则,合同解释时应尽可能赋予当事人意思表示以最大限度的法律效力,理论上一般认为,就所存在的究竟是预约还是本约存在疑问时,更应认定为本约—必要时甚至可以是附条件的本约。如是,则实践中大量存在的名为预约的文本,在内容相对确定(尤其是足以客观推导出本约内容)的情况下,似乎都有认定为本约的可能。正是在这个意义上,《法国民法典》第1589条规定了在双方当事人对标的物与价金已相互同意时买卖预约即等于买卖的判决规则。理论上解释为,如果订立的预约和它所追求的本约在意思表示的根本内容上并无二致,显然也就没有认定一个独立于本约的预约的可能和实益了。[5]
  当然,有人可能会对此提出质疑,认为一旦当事人在合同中明确写着“预约”字样,似乎可以判断当事人想要订立的是预约而非本约。但这并不符合合同解释的原理,换句话说,即使当事人在文本中使用了“预约”字样或抬头,法官也可以通过推敲、探究当事人的“实质意图”,将其认定为本约进行规范。这样的话,讨论预约的内容确定性似乎进入到了一个怪圈:一方面,预约必须具有合同的确定性要求,以此拉开与不受拘束的协议之间的距离;但另一方面,一旦预约符合了买卖合同的确定性要求,往往又会僭越到本约规范的领地。其结果是,即使承认预约有其独立存在的可能性,它也只能在大量无拘束力的文本和本约的夹缝中成长了。这是否有违最高人民法院将认购书等合同缔结过程中的大量协议认定为独立的合同类型(预约合同)并加以专门规范之本意?
  如上可知,仅仅根据买卖合意内容上是否全面,并不足以界分预约和本约,甚至可能大大限缩预约合同的认定空间。要解决这个问题,可以考虑对《合同法解释(二)》)第1条中的“标的”作其他理解(或许也是更准确的理解)。具体来说,基于预约合同的性质(约定将来成立一定合同的合同),预约合同的标的不应该理解为买卖合同的标的物,而是指将来订立本约的作为义务。如果这样的话,预约合同的成立要素就不是指(至少不仅指)合同应当具备相对确定的买卖标的物,而是指当事人是否存在确定的为将来订立本约的意思。[6]因此,区别预约和本约的一个重要标准,就在于当事人是否有意在将来订立一个新的合同,以最终明确双方之间买卖关系的具体内容。而这也恰恰体现了预约作为一种独立的合同类型得以确立的根本原因—对当事人缔约自由的最大限度的尊重。这样理解的一个重要意义在于:如果当事人存在明确的将来订立本约的意思,那么,即使预约的内容与本约已经十分接近(比如,已经包含了本约的主要内容),即使通过合同解释的方式,从相关预约中可以推导出本约的全部内容,也应该排除这种客观解释的可能性。因为当事人的意图或许十分明显:就买卖合同中尚存在的一些未决事项,需要由当事人通过订立的本约来加以明确,而不是通过当事人之外的客观因素进行推导和补全。如果这样的话,预约的“生存空间”就大大扩张了。
  不过,值得注意的是,即使当事人有明确于未来订立本约的意思,同时符合合同的内容确定性要求,此种契约依然可能会被认为“名为预约,仍非预约”。[7]最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第5条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”当然,依据最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组的意见,与其说前述条款采纳了“视为本约说”,“毋宁说该规定其实承认预约与本约之间的可转化性。即在预约合同中载明了本约合同的主要内容,并且一方或双方当事人已经实际履行,当初交易不成熟的条件业已消除,即使双方未按预约合同签订本约合同,其预约亦已转化为本约性质,故此可以认定为本约合同。应当注意,该规定也符合《合同法》第36条关于形式不完备的合同效力的规定,即当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。”[8]理论上讲,若严格依据《合同法》第36条来解释,此时也不存在预约转化为本约的问题,毋宁是事实上履行的本约和已经订立的预约在交易内容上发生了重合。[9]换句话说,具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容的预约合同,性质上依然是预约而非买卖合同本约。只有在一方或双方实际履行给付,同时当初限制交易不成熟的条件已经被消除的情况下,事实上成立了的本约吸收了该预约中的内容。当然,不管作何种理解,一旦满足《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的构成要件,此时买卖双方的合同关系适用本约合同的相关规范调整,超出了本文讨论的《买卖合同司法解释》的预约规范调整范畴。[10]
  通过上述梳理可以发现,在合同缔约过程中,在买卖内容尚无法确定(因此并未成立具有法律拘束力的合同关系)和买卖合同本约之间,当事人之间起草的文书存在着认定为预约的广泛空间。具体地说,从内容的确定性上看,只要当事人明确将来有进一步订立本约的意思,双方就买卖合同的内容(从仅仅明确合同当事人的名称或者姓名、标的物和数量到确定买卖合同的主要内容)达成的种种合意,都可能被认定为预约,并受《买卖合同司法解释》第2条的规范。[11]
  二、预约合同的涵盖范围
  前述讨论建立在一个假设的基础之上,即在合同缔约的过程中,在双方尚未磋商到订立本约这两极之间,仅仅存在预约这样一种合同形态。而事实上,随着现代交易的日渐复杂,合同的缔结往往是一个纷繁复杂的渐进式过程,当事人基于不同的利益需求和现实状况,往往订立各种类型的文本,这些文本是否都应该涵盖在预约合同的内容之中,并受《买卖合同司法解释》第2条的调整,还是将某些条款认定为其他类型的协议,将其剥离出去,这个问题不仅涉及预约合同的认定问题,同时涉及预约效力以及违反预约的违约责任和解除后果相关规则的适用问题,有进一步探讨之必要。
  (一)预约和附(停止)条件的本约
  实践中,当事人之所以订立预约而非本约,常常是因为交易尚存在一定的法律上或者事实上的障碍,因此双方往往会约定,一旦这种障碍消除之后(比如,房产登记或者开发商取得销售许可证成为可能),双方应该签订正式的买卖合同本约。对于这种约定究竟应该认为是买卖合同的预约,还是一个附停止条件的买卖合同本约,存有争议。最高人民法院起草小组认为,“附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的分类,由于停止条件是否成就并不确定,故合同是否生效亦不确定。在预约合同,由其效力决定,除非法定事由,本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同,当事人之间的债权债务明确,停止条件成就时,合同生效,当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同,本约尚未成立,当事人不得请求对方履行本约义务,但预约合同已生效,可以请求对方履行缔结本约之义务,否则对方构成违约。”[12]笔者以为,从本约的签订是否可以预见或者合同能否生效来区分预约和附停止条件的本约,并无太多理论依据,实践认定上也颇为困难。而是否可以履行本约义务,涉及预约的效力以及能否实际履行的问题(这本身也值得争议,详见后文第四部分),并不能成为判断是否成立预约的标准—至少在合同成立的时候,不足以区分当事人究竟在订立预约还是附停止条件的本约。在笔者看来,关键因素依然是当事人是否有确定的在将来订立本约的意思。如是,正如前述争议条款,宜认定为预约;如果不存在这种意思表示,条件成就时能直接在当事人之间形成确定的合同关系的话,就应该认定为附条件的本约。究竟属于何种意思,似乎也可能从合同文本的相关文字表述中看出来。比如,有学者指出,“不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限,买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此,应当区别买卖合同附条件、附期限,与买卖预约附条件、附期限。例如,合同内容,有合同须经批准,须待房屋腾空,须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定,不能轻率认定为附条件买卖合同本约,或者附条件买卖预约。区别的关键,在合同内容中与所附条件(或期限)相匹配的‘标志性文句’:有‘订立正式合同’文句,为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同预约;有‘合同生效’文句,为附生效条件(或附生效期限)的买卖合同本约。”[13]当然,严格来讲,该学者此处所讨论的并不是附条件/期限的预约与附条件/期限的本约的区分问题,毋宁是预约与附条件/期限的本约的区分问题,否则就会得出此类条件/期限成就之前,预约合同没有生效的结论。[14]
  (二)单务预约、优先性协议、选择权合同
  单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同。学理上普遍认为,单务预约和双务预约一样,皆属预约合同的范畴。值得注意的是,有学者认为,《买卖合同司法解释》第2条规范的预约仅指双务预约。[15]惟从该条字面上看,仅仅提到“当事人”、“一方”、“对方”等字眼,尚有将单务预约纳入该条调整的解释空间。最高人民法院该解释的起草小组也有将单务预约纳人调整的意思。[16]将同样符合合意性、约束性、确定性和期限性,而且学理上普遍认可的单务预约排除在本条规范的预约合同范畴之外,似无充分理由。
  有学者认为,试用买卖即属于单务预约,试用买卖符合单务预约的基本特征:在试用买卖中,当事人的义务并不是买卖(移转所有权),而是缔结买卖合同。该合同对出卖人单方有形式拘束力。在买受人承认标的物,即行使承认形成权(成就随意条件)后,试用买卖转化为买卖,即从预约转化为本约。[17]对此,笔者更支持传统理论,即认为试用买卖属于附停止条件(生效条件)的合同。[18]盖在试验买卖中,就买卖关系的正式形成,并不需要订立一个新的合同来加以确定,也不存在事后一方当事人是否愿意订立合同的问题。出卖人一旦拒绝交付,买受人得依据现有合同法主张对方的违约责任,而无须适用《买卖合同司法解释》第2条的规则。
  另外,最高人民法院有意将预约和法国法上的优先性协议以及英美法上的选择权合同区别开来。所谓“优先性协议”,是指一方当事人给予另一方订立某一特定合同的优先权,一方只要决定订立该合同,在向其他人发出要约前,必须先向另一方发出要约。[19]所谓“选择权合同”,是指当事人双方或者一方依据合同享有在不同“被选事物”(如清偿方式、给付类型、价格等)之间作出选择的权利。[20]实务中,这类优先性协议、选择权合同,甚至包括一些不可撤销的要约往往很难和单务预约作出区分。对此,笔者认为,依然需要从预约合同的本质出发加以判断。区分的核心要素有二:一是当事人(一方或双方)是否承担将来必须缔结新的本约的义务,与此相对应,相应的权利人是否存在主张必须订立合同的权利;二是看权利人是否可以通过单方行权的方式确定双方买卖合同的权利义务关系,而无须再缔结新的合同。
  (三)非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等
  在(本约)合同缔结过程中,实务中存在着大量的认购书、订购书、预订书、意向书(Letter of intent)、备忘录、君子协定(Gentleman’s Agreement)、临时协议(Punktation)、协定纲领(Heads of agreement)、草稿、目录等,之所以产生如此名目众多的文本,或基于交易实践形成的惯例,或源于国际贸易做法的引入。这些文本尽管在他国法上可能有明确的内容和效力,但一旦纳入到我国法中,由于缺乏明晰的法律规则加以调整,往往很难评价它们的具体效力。至于是否可以纳入预约范畴,也不能一概而论。以源于英美法的意向书为例,在《买卖合同司法解释》出台之前,有学者将意向书理解为不具有合同拘束力的文本,借此与存在缔约义务的预约合同区别开来。[21]也有的学者则对意向书作广义理解,泛指合同双方在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定,而将预约仅仅看作是意向书的一种特殊形式。[22]那么,应采何种标准来判断这些认购书等文本是否构成预约呢?
  首先可以肯定的是,如果这些文本尚不符合《合同法解释(二)》第1条第1款等规定的合同成立条件,就不属于预约合同;其次,如果文本中缺乏订立本约的意思和目的,比如仅仅约定磋商过程中的成本和风险分配,那么预约合同也会因缺乏“标的”这一根本要素而不成立(但不妨碍成立不是预约的其他独立的合同);再次,如果当事人在文本中明确排除合同拘束力的,比如约定“本意向书不具有法律约束力”或“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”,则也不属于预约合同的范畴。
  那么,是否可以认为,只要符合《合同法》第14条、《合同法解释(二)》第1条第1款的要求,在这些文本中明确了合同当事人的名称或者姓名、订立本约的意思和标的物等要素,同时当事人没有明确排除合同效力,就一定可以构成预约合同了呢?答案也不尽然。该条中规定的这些要素仅仅是预约合同成立的必要而非充分条件。换句话说,要构成预约,必须在内容的确定性上包含这些要素,但包含了这些要素,未必就构成预约。从《合同法解释(二)》第1条“一般应当认定合同成立”的用词上就可见一斑。从实践上看,也的确存有争议。如果当事人之间通过合意的方式,直接或者间接地排除了其所签订的文本可以产生预约的效力,那么,这样的文本也不应被认定为预约。比如,可以试想,假如预约的效力是约束当事人必须通过一切手段缔结本约,而不仅仅是使当事人之间产生某种(诚信)磋商的义务,那么,这样的文本就不应该被认为是预约。[23]
  看来,要回答这个问题,还必须对预约合同的效力作进一步的分析。
  三、预约的效力
  关于预约的法律效力,理论上存在着“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”、“视为本约说”四种,最高人民法院倾向于“应当缔约说”,即“预约订立后,预约双方须依诚信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任”。[24]笔者认为,基于预约的性质,预约的效力在于使当事人产生订立本约的义务,因此,表面看来,“应当缔约说”最符合预约的本旨。“视为本约说”间接否定了预约合同的存在价值,笔者在此不欲作讨论。真正令人困惑的是,依“应当缔约说”,预约要求当事人“依诚信原则进行磋商”,那么,“应当缔约说”和“必须磋商说”是否存在根本区别?
  依最高人民法院的意思,“应当缔约说”比“必须磋商说”在合同的拘束力上程度更高,“预约人之合同义务较大”。[25]但需要指出的是,在“必须磋商说”下,预约合同的当事人同样必须履行诚信磋商的义务,并不是进行简单的磋商就可以了;而相对应的,“应当缔结说”也没有对当事人课以比诚信磋商更高的行为要求—“在缔结本约前,如果某些条件发生重大变化,仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有违诚实信用和公平原则的,则应排除双方缔结本约之义务,以平衡双方利益”。[26]究其原因,在于订立预约时,交易并未定局,依然存在着一些未决事项。即使是已决事项,理论上也应该给予当事人在最终订立本约时根据客观情势的变化再磋商和作出修正的权利,以便终局性地通盘确定当事人之间的交易关系。此点也正是预约区别于本约的核心功能。因此,正如最高人民法院起草小组所述,预约合同的理论基础只能是诚信和公平原则。由此也推导出,预约合同产生的拘束力仅限于诚信和公平原则所要求的程度。因此,预约的效力只能是“使当事人产生诚信磋商以订立本约的义务”。换句话说,在笔者看来,“必须磋商说”和“应当缔约说”并不存在根本区别,区别仅在于,前者侧重描述过程,后者侧重描述结果。
  “内容决定说”则试图通过区分内容的确定性来界分预约合同的效力:若预约中已具备了本约的主要或者必要条款,则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略,本约的主要内容需留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思,则产生必须磋商的效力。[27]抛开前面关于区分“必须缔约”和“必须磋商”的质疑不管,这一理论的问题还在于,究竟如何才算是“具备了本约的主要或者必要条款”,如何算是“内容非常简略”,这同样难以区分。根据《合同法解释(二)》)第1条的规定,只要确定当事人的名称或者姓名、标的和数量的,一般就能满足预约合同的内容确定性要求。而另一方面,当事人就买卖合同的各种内容都可以进行进一步磋商,因此,买卖合同的主要条款本身就有一个开放性的范围。这意味着,在足以确定预约到足以确定本约之间,存在着基于合同解释的方式补全本约内容的广泛空间。在这个范围内,当事人都存在着诚信磋商以订立本约的义务。如果此种观点可以成立,那么,前文所提到的约定诚信磋商义务的合同可归入预约范畴自不待言。
  如此理解预约合同的效力,也许有学者会提出质疑—即使不订立预约,当事人同样存在诚信磋商以订立本约的义务。学理上认为,基于《合同法》第42条的规定,如果存在不当中断磋商的情况,应当归入该条第3项“其他违反诚实信用原则的行为”,当事人应当承担相应的缔约过失责任。[28]那么,预约与缔约过失责任是否会发生效力上的重合呢?换句话说,预约制度还有独立存在的必要吗?
  事实上,早期(19世纪末)预约制度之所以能够在德国和意大利确立和发展,某种程度上恰恰是为了弥补缔约过失理论之不足。在耶林所创立的缔约过失理论中,缔约过失责任(Cupla incontrahendo)建立在过错(Cupla)归责的基础之上,并局限于合同无效或不成立时无过错的当事人主张信赖利益赔偿的场合。[29]以诚信原则为基础建构扩张当事人的先合同义务,包括诚信磋商的义务,明确的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在现行法上,预约制度同样发挥着与缔约过失责任制度不同的功能:首先,基于缔约自由的原则,在缔约过程中,只有在特定情况下当事人才例外地负有磋商义务;[31]而在预约产生的义务中,诚信磋商是积极的合同作为义务;其次,在举证责任承担上,缔约过失责任下原则上需要由权利人来证明自己存在合理的信赖,同时对方的行为违背诚信,而在预约产生违约责任时,原则上权利人只需要证明对方存在不订立本约的事实即可,而由后者来证明自己不订立本约的行为符合诚信原则;再次,缔约过失责任中并不存在当事人意思自治的问题,而在预约中,当事人可以通过定金条款、违约金条款或者免责条款等改变自己承担违约责任的范围和程度;最后,缔约过失责任原则上仅生《合同法》第42条“损害赔偿责任”的问题,国内通说倾向于将缔约过失责任下的赔偿限缩为信赖利益的损害赔偿。[32]而违反预约要承担的是违约责任,并不局限于损害赔偿。对此,本文第四部分将作详述。当然,从广义上看,预约下的诚信磋商义务同样属于(本约)缔约过程中磋商义务的范畴,这也导致了在后文讨论的损害赔偿问题上,两者可能发生重合。
  需要补充的是,预约仅生债的效力,不能对抗第三人。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人,预约买受人不得主张该买卖合同无效。[33]此点在坚持物权行为独立性的德国法上自然不是问题。在奉行合意原则的意大利和法国,由于正式的买卖合同一经订立,就产生物权变动的效果,因此预约在某种程度上起到了缓和合意原则、阻却标的物所有权移转的效果。有学者甚至指出,在预约制度最为发达的意大利,预约实际上等同于德国法上的买卖合同本约,而本约则类似于德国法上的物权合意。[34]意大利司法实践中,在确定究竟属于本约还是预约存在困难的场合,也往往以能否产生物的移转效果作为认定的重要依据。[35]由于预约仅生债的效力,为了保障不动产买卖预约权利人的利益,避免出卖人将标的物出卖给第三人,意大利还专门修改民法典中的登记制度,在第2645条第2款中明确了预约登记的相关规定。实际上,在保障买受人的利益方面,意大利法的预约登记与德国法上的预告登记发挥着类似的功能。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第20条第1款规定了预告登记制度。基于保障买受人利益的相同法理,应对“买卖房屋或者其他不动产物权的协议”作扩大解释,将不动产买卖预约合同纳入调整范围。
  四、预约合同的违约救济
  (一)关于违约责任
  《买卖合同司法解释》第2条规定“一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”《合同法》第124条规定,“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”那么,《买卖合同司法解释》与《合同法》第7章“违约责任”(尤其是第107条违约责任一般规定和第114-116条关于违约金和定金的规定)以及第6章第97条关于合同解除效果的规定之间存在何种关系?
  1.关于继续履行
  关于预约能否享有继续履行或强制缔约的违约救济,存在三种不同的观点:
  否定说认为“本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权,是因为:依据合同法关于合同自由原则的规定,当事人对于是否订立合同有完全的自由,不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同,将剥夺当事人的意思自由,而与合同自由原则相悖。因此,强制订立本约,属于合同法第110条第(1)项所谓‘法律上不能履行’”。[36]
  肯定说认为,预约合同中的债务人所承担的缔约义务,是债权人基于双方共同签订的预约奠定的交易基础或事先约定条件作出订立本约的意思,而非简单地在合同书上签字或盖章。除非合同无效,否则当事人主张履行合同下的义务,恰恰是对当事人意思自治的尊重。若债务人拒绝缔约,则债权人可以借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示,从而达到强制债务人履行缔约义务的目的,此种强制履行的方式并不足以影响合同自由原则。大陆法系的德、日以及我国台湾地区的理论和实务均采此立场,便是佐证。[37]当然,强制签订本约并不等同于强制当事人履行本约下的义务。[38]
  内容区分说借鉴英美法上的经验,将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”。[39]对于“未包含主要条款的预约”而言,双方当事人只是进入初步磋商阶段,对于本约的具体条款未有具体的约定,而是留待进一步磋商。达成此种预约的双方当事人,仅负有诚信磋商的义务,而并未负有将来一定要达成合同的义务,最后即使一方不履行缔约义务,另一方也不能主张实际履行和要求履行利益的损害赔偿。而在“包含主要条款的预约”中,双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见,此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待,通过合同的补充、解释等原则,双方能够达成一个独立完整的合同。这种预约不仅可以要求实际履行,甚至可以主张本约的履行利益。[40]当然,实践中也不乏判例甚至直接将包含主要条款的预约认定为本约,支持当事人主张本约履行利益的作法,虽然起到了“曲线救国”的效果,但有违《商品房买卖合同司法解释》第5条的文意,容易产生预约与本约认定上的随意性。
  针对这些争议,最高人民法院司法解释起草小组坦言,“在论证过程中始终处于犹豫状态……宜将该问题留给学术界进一步深入研究,留待审判实践去进一步检验”。[41]
  笔者以为,在预约能否实际履行的问题上,采物权变动合意原则的意大利法和采物权行为独立性的德国法的实践经验颇具启示意义。在1942年《意大利民法典》颁布之前,理论界倾向于否认预约能够实际履行,并认为缔结本约的行为属于不可代替的作为义务,理由与前述否定说颇为相似。也有的学者从预约的范围和内容确定性要求出发,推导预约得否实际履行的问题。[42]而《意大利民法典》第2932条规定“有缔结合同义务的人未履行义务的,在有可能且不违反约定的情况下,另一方当事人可获得使未缔结合同产生效力的判决。”[43]有意思的是,立法上的明确导致了随后的理论发生了根本转向—人们不再讨论预约的效力问题,反过来思考如果要取得这种判决,预约应该具备的确定性和形式要求问题。[44]由于预约可以被强制执行,同时判决能产生物权变动的效果,因此在意大利法上,预约往往具有较高的确定性要求,而随后的本约内容只是通过正式的公文书的方式重复了预约的内容。预约和本约的高度相似,使得理论界一直困扰于如何厘清本约与预约的关系,进而对预约的存在价值产生质疑。更有学者敏锐地意识到,一旦将预约限缩于内容接近本约的程度,预约制度就越来越僵化了,缔约过程中的其他大量文本(本可纳入预约制度调整)就会流离于法律调整之外,这并不符合现代社会日渐复杂的缔约交易实践。[45]
  在德国法上,尽管《德国民事诉讼法典》第894条规定判决可以替代被告作出缔结合同的意思表示,但预约制度并没有发展起来,理论和实务鲜有关注。究其原因,根本上有四:一是由于德国关于缔约过失制度的理论和实务日渐发达,以诚信原则为基础扩大对当事人“先合同利益”的保护,部分稀释了人们对预约制度的现实需求;二是通过物权合意实现所有权变动,不需要通过预约来阻却所有权移转,可以更好地保障出卖人的利益;三是预告登记很好地保障了买受人的利益,避免出卖人一物二卖;四是由于可以强制执行,德国法上的预约同样需要具备较高的内容确定性和满足一定的形式要求,尤其是预约需要制作成公证文本和缴纳相关税收,从而增加交易成本。所以实践中当事人往往会选择直接订立买卖合同本约。[46]近年来,德国法上也出现了弱化预约的内容和形式要求的趋势。在一方违反预约义务的时候,另一方也往往倾向于主张损害赔偿而非实际履行。[47]
  意、德两国的实践说明,对预约能否实际履行或者强制执行不能作一刀切的判断。如果绝对支持预约的实际履行,一方面未必符合缔约阶段当事人的具体利益需求,另一方面也会使预约的认定被课以过高的内容和形式要求,使得大量本该纳入预约调整的合同流离于预约规则之外。不过,笔者也不完全赞同内容区分说的观点。在笔者看来,问题的核心在于如何解读《合同法》第110条规定的“法律上不能履行”。真正决定预约能否履行的关键因素并不是合同存在多少未决事项或者预约内容上是否包含了本约的主要内容,毋宁是在预约合同订立时,这些未决事项究竟属于何种性质。未决事项可以分为两种:一种是主观未决事项,即当事人之间就待决事项的内容在主观意图上无法达成一致,希望未来再予明确的事项;另一种是客观未决事项,即当事人之所以无法就待决事项达成一致意见,并不是因为当事人主观上的犹豫态度,而是因为存在一些客观障碍,导致在订立预约时双方无法达成共识。比如,在商品房买卖中,基于商品房建造和交易的特殊性,当事人订立预约时往往无法对具体交付和办证时间、最终房屋面积等事项达成一致,而需要在订立本约时才能确定。笔者以为,对于主观未决事项,当事人本身对于交易的成立持保留态度,法官显然不能代替当事人补全未决事项,促成交易,否则的确干扰了当事人的意思自治空间;而对于客观未决事项,只要法官可以利用合同解释的客观规则补全本约相关内容,就可以实际履行,并不构成对当事人自由的僭越。在后一种情况下,甚至可以借鉴德国和我国台湾地区的做法,对缔结本约和履行本约的诉讼进行合并。当然,究竟属于主观未决还是客观未决事项,需要法官根据预约订立时的具体情势、合同文本内容表述、当事人主观意思解读等进行综合判断。
  2.损害赔偿
  关于违反预约的损害赔偿,依据《合同法》第124条的规定,在其他法律和合同分则没有明确规定的情况下,原则上应该适用合同总则的相关规定。关于合同损害赔偿的一般规定,《合同法》第113条第1款明确,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”问题是,如何理解预约合同之“履行后可以获得的利益”—仅指订立本约还是包括订立本约后可以获得的利益,即本约的履行利益?理论上讲,如果“订立本约后可以获得的利益”中不包含本约的履行利益,那么,赔偿预约的履行利益—订立本约的利益,无非是开具了一张“空头支票”。意大利法就明确认为,违反买卖预约合同中的缔约义务,权利人可以主张履行利益的损害赔偿,要求标的物市场价格和预约中约定价额的差值。不过,令人困惑的是,如果像意大利法那样肯定预约的履行利益赔偿(进而等同于买卖合同本约的履行利益赔偿),虽然可以通过预见性规则等来限制其损害赔偿的范围,不至于造成大的冲击或不公平感,但必然无法回避这样一个问题:预约和本约的区别究竟在哪里?是不是应该在拘束力、损害赔偿上等等,都应当有所区别?
  正因如此,最高人民法院司法解释起草小组认为,在违约责任上,预约和本约的最大区别之一在于预约合同违约没有可得利益损害。与笔者的理解不同,起草小组认为“预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为,即建立一个新的合同关系。预约合同履行行为本身并无任何交易发生,没有生成任何经济利益。若未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,并无可得利益损失。”[48]起草小组进一步认为,相对于本约而言,预约其实处于订立本约的先契约阶段。违反预约的行为既是预约违约行为,也可以视为本约的缔约过失行为。预约的损害赔偿应相当于本约的信赖利益赔偿,同时以不超过履行利益为限。[49]“在最高不超过履行利益的范围内,由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发,结合案件实际情况,综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素,酌情自由裁量”。[50]
  司法解释起草小组将预约纳入本约的缔约阶段思考损害赔偿问题,看到了预约合同性质上的特殊性,值得肯定。但将预约的赔偿范围局限于本约的信赖利益赔偿之内,依然有商榷的余地。在这一方面,学术界对于缔约过失责任下损害赔偿范围的研究成果颇具启示意义。有学者指出,决定缔约过失责任下损害赔偿范围的并不是信赖利益还是履行利益之区分,而是看是否存在《合同法》第42条规定的缔约过失与损失之间的因果关系。[51]也有学者从缔约阶段论的视角出发,认为缔约过失的损害赔偿范围应根据缔约所处的交易阶段进行区分。“如果同意现代可能涉及缔约过失的复杂交易,其规范关系为渐进渐出,而非全有全无,则这种纯粹以契约有没有成立生效来决定的形式观点,显然不能反映交易的需要。损害赔偿责任所要求的原因行为与损害结果的因果关系,本来就不需要强到‘充分必要条件’的程度,因此如果订约已至成熟阶段,而若无缔约过失已确定可订立有效契约,则仍说履行损害与该过失行为无因果关系,与民法损害赔偿责任的实害赔偿原则,显然已经违背”。[52]比照这种缔约过失责任的处理办法,预约合同的损害赔偿问题同样可以根据缔约阶段的成熟度进行区分。对此,某意大利学者有个形象的比喻,即将预约比作是“未脱茧的蝉蛹”—如果把脱茧的过程看作订立本约前的过程,那么,这种预约的存在空间也是很广的,预约可能包括初期的预约和待成熟的预约,以及无限接近本约的预约。[53]因此,一旦将预约纳入到本约缔约阶段的视角进行考察,对违反预约究竟应该如何赔偿,可以根据缔约所处的状态进行判定。具体而言,要根据违约行为所侵害的债权人利益的大小以及违约行为和损害之间的因果关系进行判断,进而通过《合同法》第113条的可预见性规则进行限缩。总体而言,交易越成熟、越接近本约的订立,在损害赔偿上就越靠近本约履行利益的损害赔偿,当事人也往往越能预见到不订立本约给守约方带来的损害。相反,则越靠近信赖利益的损害赔偿,甚至不作赔偿。在判断交易的成熟度上,前述关于主观未决事项和客观未决事项的区分也能发挥重要的作用。如果当事人之间尚存在许多主观未决事项,说明交易还远不够成熟,而如果仅剩一些客观未决事项有待事后确定,则往往说明缔约过程已经接近成熟。

国家计委、人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见

国家计委 人民银行


国家计委、人民银行关于进一步加强对外发债管理的意见
国家计委 人民银行



为了规范我国境内机构境外发债行为,提高发债筹集资金的使用效益,防范国家外债风险,根据国务院领导同志指示精神,现就进一步加强对外发债管理问题,提出以下意见:
一、对外发债的定义
对外发债是指我国境内机构,包括国家机关、金融机构及境内其他企事业单位和外商投资企业,在境外金融市场上发行的,以外币表示的,构成债权债务关系的有价证券。
境内机构发行境外外币可转换债券、大额可转让存单、商业票据,视同对外发债进行管理。可转换债券是指根据债权人的要求,按照发行时所定条件,可转换为公司股票或其他债券的有价证券。大额可转让存单是指银行发行具有一定期限的、可以在金融市场上转让流通的银行存款凭证
。商业票据是指境内机构为满足流动资金需求,发行期限为2至270天、可流通转让的债务凭证。
二、对外发债的审批管理
(一)发债资格的认定。
对外发债实行资格审核批准制。境内机构(财政部除外)对外发债资格,由国家计委会同人民银行和有关主管部门,借鉴国际惯例进行评审后报国务院批准。发债资格每两年评审一次。具体管理办法另行制定。
(二)对外发债的审批。
1.境内机构(财政部除外)对外发债,经国家计委审核并会签国家外汇管理局后报国务院审批。国务院批准后,市场选择、入市时机等由国家外汇管理局审批。地方政府不得对外举债。
2.境内机构发行商业票据由国家外汇管理局审批,并占用国家外汇管理局核定该机构的短期对外借款余额指标;发行前设定滚动连续发行的,由国家外汇管理局会签国家计委后审批。
3.境内机构为其海外分支机构境外发债进行融资担保,发债所筹资金不调入境内使用的,由国家外汇管理局按现行有关规定审批;若发债资金调入境内使用,按境内机构对外发债的审批程序办理。
4.已上市外资股公司对外发行可转换债券,不实行资格审核批准制。国家计委会同中国证监会根据外资股公司境外融资需求及市场条件,确定境外可转换债券年度发行规模,并纳入当年利用外资计划。在年度规模内,按境内机构对外发债的审批程序办理,发债说明书报中国证监会备
案。
5.境内机构对外发债后,要按照国家外汇管理局的规定办理外债登记。
(三)申请对外发债需报送的材料。
境内机构申请对外发债应向主管机关报送以下资料:
1.最近3年的经营业绩、财务状况及相关财务报表;
2.发债所筹资金的投向、用途;
3.国家有关部门批复的项目可行性研究报告或利用外资方案,以及纳入国家利用外资计划的证明文件;
4.主管部门要求的其他文件。
三、进一步加强对外发债的监督管理
为了把握境外筹资的有利时机,对外发债经国家批准后,境内机构在一定期限内自主确定承销商和发行成本等。有关发行条件和境外评级状况,由对外发债机构报国家计委及国家外汇管理局备案。
对外发债机构要严格自律,发债资金要按照国家批准的用途专款专用,其中商业票据只能用于贸易性周转,不得短贷长用。同时,要落实偿债措施,防范外债风险,保证按期对外支付,维护对外信誉。
本意见自国务院批准之日起实行。以前有关对外发债的规定与本意见不一致的,以本意见为准。



2000年2月23日