宽严相济刑事司法政策下“无必要”不捕的适用
锦州铁路运输检察院：李月强
“无必要”不捕是检察机关对案件法定、酌定情节进行综合考量后对犯罪嫌疑人依法做出的没有采取逮捕这种最严厉强制措施必要的不捕决定，是检察机关法律监督权的具体外化形式，那么在宽严相济的刑事司法政策下，检察机关如何更好的行使这种法律监督权，以体现宽严相济刑事政策中“宽”的应有之意，笔者进行一些探讨与大家商榷。
一、“无必要”不捕的内含与外延
本文题中所称的“无必要”不捕实际是无必要不予批准逮捕和无必要不予逮捕这两种不捕决定的合称。前者是检察机关对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕的案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予批准逮捕的决定，而后者是检察机关对自侦案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予逮捕的决定。
那么何为“无必要”不捕，实际上刑诉法并无明确规定，但顾名思义所谓“无必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要，那么其具体内含是什么，我们可以通过对两个法条的分析找出答案。一是刑诉法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”，分析刑诉法本条规定，笔者认为法律已隐含规定所谓“无必要”实质上是指：采取取保候审、监视居住等方法，足以发生社会危险性。二是刑诉法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 分析刑诉法本条规定我们可以得出两点结论，一是是否采取取保候审或者监视居住这两种强制措施不是由可能对犯罪嫌疑人、被告人判处的刑种决定的，即无论存在判处何种刑罚的可能包括死刑、无期徒刑也可能做“无必要”不捕，这是法定的，二是是否具备社会危险性是实质条件和标准。所以通过分析上述两个法条，笔者认为有无社会危险性是能否做出“无必要”不捕的核心和实质要件，理论上与判处何种刑罚无关。但是必须说明的是可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人，其社会危险性在绝大多数情况下，必然要远远大于可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人，考虑到目前中国社会发展阶段、人们对法律、对犯罪的认知程度及司法实践，以“三年有期徒刑”为分水岭是比较合适的。综上，笔者认为，所谓无逮捕必要不捕是指检察机关对有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人，做出的不捕决定。
二、转变观念拓展“无必要”不捕适用空间
（一）转变构罪即捕观念，树立“三条件”兼备意识。正如前文所述，刑诉法规定采取逮捕的强制措施必须“三个条件”齐备。而在以往侧重于“严”的刑事司法政策下，在检察干警，特别是在侦监干警的头脑中构罪即捕的观念根深蒂固。即认为案件符合有证据证明有犯罪事实及可能判处徒刑以上刑罚这两个条件即可逮捕，忽视了对有无逮捕必要的审查认定，一般不去过多地考虑其他法定、酌定的从轻情节，忽视事实上的隐性超期羁押的存在和对犯罪嫌疑人合法权益的保障，漠视增加了更多交叉感染的机会和对社会的扭曲心理，认为那样会贻误严打战击，怕承担打击不力的后果。而在宽严相济的刑事司法政策下必须综合、全面的审查案卷，准确认定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定从轻情节，对犯罪嫌疑人的认罪态度、能否保证诉讼等进行考查，而后依法做出决定，不符合逮捕三个条件的坚决不捕、可捕可不捕坚决不捕。
（二）转变逮捕为惩罚手段观念，确立逮捕为强制措施意识。逮捕是法定的四种强制措施之一，而且是为了防止被采取其它强制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的强制措施，而并非每一案件所必经之诉讼阶段，更不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚的手段。司法实践中，有些干警认为只有将犯罪嫌疑人捕了，才是严格执法、公正执法，社会上对法律不太了解的一些公民也是这样的想法，这些观念都严重影响了“无必要”不捕的依法适用。
（三）转变“缓冲地带”观念，进一步坚定严格执法信念。由于逮捕是一种最为严厉的强制措施，而且表明检察机关对案件的有罪认定，一旦错捕就会造成不好的法律效果和社会效果，加之审查逮捕的工作期限较短，要求办案人短时间内就要做出准确判断和决定，所以当遇到疑难案件，把握不准案件性质之时，往往采用“无必要”不捕，一方面表明检察机关已认为涉案人员的行为已构成犯罪，一方面又不捕，防止可能的错案发生和对涉案人员的现实权利的损害。这样处理对案件的下一阶段诉讼有回旋余地，是一个“缓冲地带”。但是这无疑是对“无必要”不捕的不正确适用，在以往强调不捕率的情况下，会对一些本应作“无必要”不捕的案件造成事实的挤压，造成没有逮捕必要的却捕了，不应当做“无必要”不捕的而做了。
三、完善措施保证“无必要”不捕的正确适用
由于“无必要”不捕的条件法律并无明确规定，而且其又是检察机关享有的带有些许“自由裁量”意味的权力，在宽严相济的刑事司法政策下，必须尽快出台具体规定，防止权力的滥用。
（一）适用“无必要”不捕的基本原则
1、罪刑法定原则。包含两层含义，一是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人的行为性质及可能判处的刑种和刑期；二是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人是否具备法定或者酌定的从轻情节，总而言之必须严格依照刑法、刑诉法规定，对罪刑较轻的依法适用。
2、教育挽救原则。确立惩前毖后，治病救人的执法观念，对那些未成年人、老人轻罪、真诚认罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人实行非犯罪化或者非监禁化或者非刑罚化处理。
3、保证诉讼原则。做“无必要”不捕的不能影响诉讼，如有固定住所、有固定职业、收入、有家庭的要给予充分考虑，而流窜作案、居无定所或者存在毁灭、伪造证据、串供可能的要依法（批准）逮捕。
4、化解矛盾原则。所谓冤家宜解不宜结，对待如夫妻冲突、同事矛盾、邻里纠纷、子女行为不端等案件，要以化解矛盾，维护稳定和谐为目标正确适用“无必要”不捕。
（二）适用“无必要”不捕的条件
基础条件：根据法律规定及司法实践，笔者认为应将有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，采取取保候审、监视居住等方法不致发生社会危险性作为基础条件，是适用“无必要”不捕的必要条件，缺之不可。在此基础之上，有下列情形之一的，可以适用“无必要”不捕。
1、犯罪预备犯、中止犯、未遂犯、防卫过当、避险过当；
2、确有悔罪表现的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯以及有自首、立功表现的；
3、未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、盲人或者聋哑人涉嫌犯罪，本人有悔罪表现；
4、犯罪后有明显悔罪表现，积极退赃，尽力减少和赔偿损失的职务犯罪案件和经济犯罪案件的犯罪嫌疑人；
5、经相关部门调解，已经赔偿经济损失，被害人提出不追究刑事责任的轻伤害案件、交通肇事等轻微案件的犯罪嫌疑人；
6、应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；
7、犯罪嫌疑人正在本地接受劳动教养、强制戒毒等行政处罚，人身自由已受限制，且案件事实清楚，在较短时间内可以审结的。
（三）创新工作方式，促进“无必要”不捕工作健康开展
1、综合、全面审查案件。侦监部门案件承办人不能仍旧沿习以往对多笔涉嫌犯罪的事实中只审查其中构罪的一笔，对单笔涉嫌犯罪的事实中只注重审查是否构罪的做法。要注意审查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的从轻情节、在共同犯罪中所处地位、所起作用等等；对多笔犯罪事实案件，要逐笔审查，综合全案认定能否适用“无必要”不捕决定。另外，在审查逮捕案件意见书中，要按照要求阐述适用“无必要”不捕的理由和依据。
2、积极参与刑事和解。在目前的司法实践中，开展刑事和解工作的主要是侦查机关，如对轻伤害案件，由公安机关主持调解，而检察机关并未开展。所以检察机关为了体现宽严相济的刑事政策，应将刑事和解工作纳入到日常工作之中，即对符合条件的案件在审查批捕阶段就由侦监部门主持调解，在审查起诉阶段就由公诉部门主持调解，以最大限度的维护当事人的合法权益、减少诉讼成本。需要说明的是，这必然给侦监部门的工作带来更多的压力，办案人应经检察长同意开展，在工作时必须准确把握案件性质，查明犯罪嫌疑人所应承担的过错责任，实现既要保证案件质量，又要杜绝超期羁押，既要取得一个较好的法律效果，又要使案件各方当事人基本满意。
3、做到“三个见面”。一是必须与犯罪嫌疑人见面。审查逮捕阶段必须全部提审犯罪嫌疑人，除听取其有罪供述和无罪辩解外，应重点考查犯罪嫌疑人的认罪态度、有无真诚悔罪表现、能否保证诉讼等；二是必须与未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等特殊主体犯罪嫌疑人的监护人、亲友见面，要求其对上述人员进行更加严格的管教和帮助，以保证诉讼；三是必须与具体被害人见面，了解他们对犯罪嫌疑人行为的态度和想法，以及是否对犯罪嫌疑人谅解。
4、实施直诉建议。侦查部门对报捕案件经审查认为符合“无必要”不捕条件的，应当及时通知侦查机关或者侦查部门，同时向其发出直诉建议，建议他们直接将案件移送至公诉部门。
5、完善检查考评办法。在宽严相济的刑事司法政策之下适用“无必要”不捕，要宽之有据、宽之有度，不能宽大无边，切实起到化解矛盾、维护稳定、促进和谐的作用，所以要加强对适用“无必要”不捕案件的检查考评，院检委会、案件质量管理部门及上级院都要定期或者不定期的进行检查，以保证这项工作的正常开展。
需要特别指出的是有无逮捕必要关键是看其是否具有社会危险性，而刑诉法第六十条规定中用的是“足以”，这让笔者想到了刑法中如破坏交通设施罪规定的“足以”，二者的意思应该作相同理解，即“足以”是案件承办人根据正常条件所作出的分析判断，“足以”就是刑法、刑诉法规定，就是前述的适用“无必要”不捕的原则和条件，而不是客观现实出现之后的“必然”，以防止因噎废食和吹毛求疵，阻碍宽严相济刑事政策在审查逮捕环节的贯彻落实。
庆阳市地下水管理办法
甘肃省庆阳市人民政府
庆阳市人民政府令
第6号
《庆阳市地下水管理办法》已经2012年10月17日庆阳市人民政府三届第14次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 栾克军
2012年11月14日
庆阳市地下水管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强地下水资源管理，促进地下水资源合理开发利用，根据《中华人民共和国水法》、《取水许可和水资源费征收管理条例》、《甘肃省实施<水法>办法》和《甘肃省取水许可和水资源费征收管理办法》，制定本办法。
第二条 本办法所称地下水包括浅层地下水和深层地下水（含地热水和矿泉水）。
在本市行政区域内从事开发、利用、节约和保护地下水资源等相关活动，适用本办法。
第三条 开发、利用、节约和保护地下水资源应当坚持全面规划、统筹利用、节约为本、保护优先的原则，发挥地下水资源的综合效益。
第四条 市水务局负责全市地下水资源的统一管理和监督工作。
县（区）水行政主管部门负责本行政区域内地下水资源的管理工作。
第五条 任何单位和个人都有节约和保护地下水资源的义务，对无序开采、浪费及污染地下水资源的行为，有权予以监督和举报。
对在开发、利用、节约、保护和管理地下水资源方面做出突出贡献的单位和个人，由市、县（区）人民政府给予表彰奖励。
第二章 开发与利用
第六条 开发与利用地下水资源应当坚持采补平衡、防止污染、合理开采浅层地下水、严格控制开采深层地下水的原则。
第七条 市、县（区）人民政府编制国民经济和社会发展规划、城镇总体规划以及重大生产建设项目布局等，应当与本区域地下水资源条件相适应，严格控制大量取用地下水的建设项目。
第八条 开采地下水实行总量控制，市、县（区）水行政主管部门根据地下水资源评价确定地下水资源年度可开采总量，向取水单位或个人下达取水计划，并监督检查年度取水计划的执行情况。
县区遭遇特大干旱等特殊情况，需要调整年度取水总量的，由县（区）人民政府提出申请，报市人民政府批准后实施。
第九条 市、县（区）水行政主管部门对地下水超采区应当严格控制地下水开采指标，逐步削减开采量直至采补平衡。
第十条 在地下水超采区以外的区域，有下列情形之一的，水行政主管部门不得批准新增地下水取水指标或者新建地下水取水工程：
（一）公共供水管网覆盖范围内供水能力能够满足需要的；
（二）可以利用地表水供水的；
（三）没有防止地下水资源污染措施和设施的。
第三章 节约与保护
第十一条 新建、改建、扩建项目,建设单位申请取用地下水的，应当附节水设施设计方案。节水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。节水设施竣工后，经验收合格，方可取水。
已建项目未配套建设节水措施的，应当限期按规定进行节水设施的配套建设。
第十二条 取水单位或个人应加强用水管理，减少漏损。年取用地下水资源量在50000立方米以上的取水单位应每2年至少开展一次水平衡测试，并及时将水平衡测试结果报送市水行政主管部门。
第十三条 地下水应当分层开采，禁止潜水和承压水以及各层承压水之间混合开采。
第十四条 建设地下工程设施，应当采取防护性措施，防止地下水污染。
造成地下水含水层串通，以及因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷的，有关责任单位或者个人应当采取补救措施，对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿。
第十五条 禁止利用废井、废坑、裂隙等向地下排放废水、污水，倾倒垃圾及其他有毒、有害污染物，用污水进行回灌。
报废或者施工未成的深井，深井所属单位、个人或施工单位应当按照规定采取封填措施，防止地下水污染，并及时向水行政主管部门报告。
第十六条 市、县（区）水行政主管部门应当配合同级环保部门划定地下水源地保护区范围。在保护区范围内，禁止下列行为：
（一）设置渗水厕所、渗水坑、粪坑、垃圾场；
（二）堆放、填埋垃圾和有毒有害物质；
（三）排放工业废水和生活污水；
（四）有可能造成地下水资源污染的其他行为。
第十七条 市、县（区）水行政主管部门应会同有关部门建立地下水水位、水质、地面沉降监测网络，对本级行政区域内的地下水资源实行动态监测。
第四章 取水管理
第十八条 直接取用地下水的单位或个人，应当向水行政主管部门提出取水许可申请，并附具建设项目地下水资源论证报告书，获得批准后方可按照取水许可的规定取水。法律、法规规定不需要办理取水许可和免予取水许可的除外。
当申请的许可事项与第三人有利害关系的，必须出具第三人的承诺书或其他文件。
第十九条 水行政主管部门应在收到地下水取水申请后5个工作日内，对取水申请材料进行审查。
不符合取水许可申请条件的，水行政主管部门应书面说明理由。
取水申请材料不齐全或材料不符合规定的，水行政主管部门应书面通知取水申请人补充或修改材料。
第二十条 凿井施工单位，必须持有国家认可的凿井施工资质证书和从业人员资格证书，到市水行政主管部门办理登记备案手续，方可在行政区域内承接与其施工资质等级相符的凿井施工业务。未办理登记备案手续的，不得从事凿井施工业务。
第二十一条 取水单位或个人与凿井施工单位签订施工合同后，凿井施工单位必须向取水许可审批机关提交凿井施工方案和开工申请。
施工单位应严格按设计方案施工,保证施工质量。施工单位若发现地质、环境不宜凿井的，应立即停止施工,及时向取水许可审批机关报告，另行处理。
第二十二条 对未经批准私自开凿的机井，不分配取水指标。
第二十三条 凿井工程完成后，取水单位或个人应向所在县（区）水行政主管部门提交成井报告，水行政主管部门会同有关部门对凿井工程进行验收，经验收合格方可投入使用。
第二十四条 地下水取水设施应安装和使用合格的地下水计量设施。新凿机井应同步安装智能水表，已安装普通水表的机井，应更换智能水表。取水单位或个人应保证计量设施完好，不得损坏或者擅自更改。
第二十五条 市、县（区）水行政主管部门应加强对地下取水机井的管理，每眼机井应当安装智能水表，实行智能卡管理，建立机井档案，完善运行管理纪录，定期进行检查。
第二十六条 取水单位应有专人负责机井管理和节约用水工作，如实纪录地下水取水台账，并按规定报送取水许可审批机关。
第二十七条 取用地下水的单位或个人，应依照水资源费征收管理的相关规定和标准，按时足额缴纳地下水资源费。
第二十八条 取水单位或个人超量取水的，由水行政主管部门依照水资源费征收管理的相关规定和标准，累进加价征收水资源费。
第五章 监督检查
第二十九条 市、县（区）水行政主管部门应当加强对地下水资源开发、利用、节约和保护工作的监督检查。
第三十条 水行政主管部门进行监督检查时，可以采取下列措施：
（一）要求被检查单位或个人提供有关文件、证照、资料；
（二）要求被检查单位或个人就执行法律、法规和规章的有关问题做出说明；
（三）进入生产、经营或者取水场所进行检查；
（四）责令被检查单位或个人停止违法的行为，履行法定义务；
监督检查人员在进行监督检查时，应当出示行政执法证件。有关单位或个人对监督检查工作应当予以配合，不得拒绝或者阻碍监督检查人员依法执行公务。
第六章 法律责任
第三十一条 水行政主管部门及其工作人员在地下水管理工作中有滥用职权、玩忽职守等行为的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 有下列行为之一的，由县级以上水行政主管部门根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十二条和五十三条的规定，责令停止违法行为，限期改正，并处5000元以上20000元以下罚款；情节严重的，吊销取水许可证：
（一）不按照规定报送年度取水情况的；
（二）拒绝接受监督检查的；
（三）未安装计量设施的。
第三十三条 未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，由县级以上水行政主管部门根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条的规定，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，可以处5万元以下罚款。
第三十四条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料骗取取水申请批准文件或者取水许可证的，由县级以上水行政主管部门根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十条的规定，对申请人给予警告，责令其限期补缴应当缴纳的水资源费，处2万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 拒不缴纳、拖延缴纳或者拖欠地下水资源费的，由水行政主管部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，从滞纳之日起，每日加收滞纳部分2‰的滞纳金。
第七章 附 则
第三十六条 本办法自2012年12月1日起施行，有效期为五年。
