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本溪市新型墙体材料开发应用和建筑节能管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:28:32  浏览:8701   来源:法律资料网
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本溪市新型墙体材料开发应用和建筑节能管理规定

辽宁省本溪市人民政府


本溪市新型墙体材料开发应用和建筑节能管理规定

(2008年4月20日本溪市人民政府令第138号公布 自2008年6月1日起施行)


  第一条 为促进新型墙体材料开发、生产和推广应用,加强建筑节能管理,节约能源,提高人居质量,保护土地资源和生态环境,根据有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。



  第二条 本规定适用于我市行政区域内新型墙体材料开发应用和建筑节能管理。

  本规定所称新型墙体材料,是指符合国家、地方相关技术标准和产业政策,以非粘土材料为主要原料生产的具有节能、节土、环保等功能的建筑墙体材料。

  本规定所称建筑节能,是指在规划、设计和建造过程中执行建筑节能标准,应用建筑节能技术与产品,降低建筑能耗,合理、有效地利用能源的活动。



  第三条 市城乡规划建设委员会是我市新型墙体材料开发应用和建筑节能管理的行政主管部门,其所属的市墙体材料改革和建筑节能管理机构(以下简称市墙改节能管理机构)负责全市新型墙体材料开发应用和建筑节能的日常监督管理工作,并组织实施本规定。

  发展改革、经委、国土资源、房产、环保、科学技术、质量技术监督、财政、审计、税务、工商、供热等有关行政主管部门,按照各自职责,做好新型墙体材料开发应用和建筑节能的相关管理工作。



  第四条 市建设行政主管部门应当会同发展改革、经委、房产等有关部门编制新型墙体材料开发应用和建筑节能规划以及对现有建筑节能改造计划,并纳入国民经济和社会发展规划,统筹安排,分步实施。



  第五条 鼓励、引导、扶持新型墙体材料和建筑节能技术与产品的研发、生产、推广应用,促进节能技术创新和进步。

  市建设行政主管部门和有关部门应当开展新型墙体材料开发应用和建筑节能宣传和培训工作,普及节能科学知识,增强全民节能意识。



  第六条 按照国家有关政策鼓励开发、生产和推广应用下列新型墙体材料产品:

  (一)以炉渣、粉煤灰、煤矸石、尾矿粉为主要原材料(质量占30%以上),空隙率25%以上的多孔砖和空心砖;

  (二)普通混凝土小型空心砌块、多孔砖和轻集料混凝土小型空心砌块;

  (三)符合国家标准或行业标准的建筑内外墙板材;

  (四)非粘土类烧结砖及其它不含粘土成分的新型墙体材料;

  (五)预制及现浇混凝土墙;

  (六)高掺量的利废墙材产品;

  (七)国家、省鼓励发展的其它新型墙体材料。



  第七条 按照国家有关政策鼓励研究开发和推广应用下列建筑节能技术及其产品:

  (一)新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与材料;

  (二)节能门窗的保温隔热和密闭技术;

  (三)集中供热和热、电、冷联产联供技术及其它提高供热系统热效率的技术;

  (四)供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置;

  (五)太阳能、地热能等可再生能源应用技术及设备;

  (六)建筑照明节能技术与产品;

  (七)空调节能技术与产品;

  (八)其它技术成熟、效果显著的节能技术和节能管理技术。



  第八条 建筑工程项目中应用的新型墙体材料和节能新技术,应符合国家和省、市及行业相关标准;无上述标准或上述标准未做规定的,应当依法制定企业产品标准,并且应通过市墙改节能管理机构组织的技术论证。

  市墙改节能管理机构应当会同有关部门定期公布推荐、限制、淘汰的墙体材料和建筑技术、产品。



  第九条 新建、扩建墙体材料生产企业必须统一规划、合理布局,建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的,该项目审批部门不得批准其建设,建设单位不得开工建设。

  禁止新建、扩建粘土墙体材料生产企业和生产线,现有粘土墙材产品企业,应当进行技术改造,转产新型墙体材料。

  国土资源部门不得审批粘土墙体材料生产用地和粘土矿开采登记手续。

  禁止任何单位和个人生产、销售、使用国家明令淘汰或达不到国家强制性能效标准的墙材产品和生产设备,发展改革、环保、质监、工商、税务等部门不予办理企业登记等相关手续。



  第十条 建筑设计单位不得设计使用实心粘土砖的工程;2010年后禁止使用粘土制品墙体材料。

  建筑非承重墙体、构筑物、围墙和临时建筑,不得设计和使用粘土制品墙体材料。



  第十一条 按照国家有关规定利用固体废物生产新型墙体材料的企业,经发展改革、经委等有关部门认定,享受国家资源综合利用方面的税收优惠政策。



  第十二条 利用未经加工或者废弃堆存的工业固体废物生产新型墙体材料的,提供工业固体废物的企业不得向利用工业固体废物生产新型墙体材料的企业收取费用。

  禁止使用危害人体健康的工业固体废物生产新型墙体材料。



  第十三条 建筑工程所用墙体材料、门窗和保温系统等建筑节能产品及材料实行认证制度。市墙改节能管理机构负责对全市新型墙体材料和建筑节能产品的认证。经认证的产品,由市建设行政主管部门颁发认证证书,并定期向社会公布。认证证书有效期为两年。

  禁止建筑工程使用未经认证的墙体材料和建筑节能产品。



  第十四条 在城镇、工矿区新建、改建、扩建建设工程,建设单位或个人必须在开工前按照有关规定缴纳新型墙体材料专项基金(以下简称专项基金)。未按照有关规定缴纳专项基金的,有关行政主管部门不予办理工程立项和施工许可手续。

  按期足额缴纳专项基金的,建筑工程竣工后,建设单位应当提交新型墙体材料使用及建筑节能的相关证明,经市墙改节能管理机构审核确认后,会同市财政部门按照规定办理专项基金返退手续。



  第十五条 建筑工程的建设、设计、施工、监理,必须严格执行国家和省、市建筑节能标准及有关规程。

  新建建筑工程必须经市墙改节能管理机构进行建筑能耗核准,未经建筑能耗核准或者不符合建筑节能标准的,市建设行政主管部门不予颁发施工许可证。



  第十六条 建设单位必须按照建筑节能设计标准和技术要求委托设计、施工、监理并组织竣工验收。

  建设单位不得以任何理由要求设计单位、施工单位擅自修改经审查合格的节能设计文件,降低建筑节能标准;不得以任何理由要求施工单位使用不合格建筑材料、建筑配件和设备。



  第十七条 设计单位应当按照建筑节能标准进行设计,采用先进、成熟的节能技术和产品,保证节能建筑设计质量,不得降低建筑节能标准和建筑设计技术要求。



  第十八条 施工图审查机构应当将建筑节能设计作为施工图审查的必审内容,在审查报告中单列节能审查章节。未经审查或不符合建筑节能设计标准的施工图设计文件,施工图审查机构不得审查通过,市建设行政主管部门不得颁发施工许可证。



  第十九条 经节能设计审查合格的建设工程项目,建设单位须在收到审查合格证明文件后10个工作日内,到市墙改节能管理机构进行备案。



  第二十条 建筑工程中采用的墙体材料、保温材料、门窗部品、采暖空调系统、照明设备等,应当按照建筑节能标准和相关材料标准实行招标采购。



  第二十一条 施工单位必须按照审查合格的施工图设计文件和建筑节能施工标准要求进行施工,不得擅自改变节能设计。

  施工单位应当对工程使用的墙体材料、保温系统材料和门窗按照规定进场检测,不符合节能设计和质量标准的,不得在工程中应用。



  第二十二条 监理单位应当依照法律、法规以及节能技术标准、节能设计文件对节能工程建设实施监理,并承担监理责任。对不符合标准和建筑节能设计要求的建筑材料、建筑构配件和设备,不得同意在建筑工程中安装和使用。



  第二十三条 节能建筑实行认定制度。

  建筑工程施工过程中,应当随时接受市墙改节能管理机构监督检查。墙体和保温工程施工过程中,建设单位应当书面申请市墙改节能管理机构对其工程项目使用新型墙体材料情况、保温工程和备案登记表中规定的项目进行核查认定。

  建筑工程竣工验收后,经市墙改节能管理机构认定符合国家和省、市建筑节能标准的,发给节能建筑证书和标识,并定期向社会公布。



  第二十四条 房地产开发企业在销售房屋时,应当向购买人明示所售房屋的节能措施、保温工程保修期等信息,在房屋买卖合同、质量保证书和使用说明书中载明,并对其真实性、准确性负责。



  第二十五条 鼓励对现有居住建筑与公共建筑进行节能改造,提高供电、供热、空调系统效率,降低照明、采暖和空调能耗。



  第二十六条 市政府对在新型墙体材料开发、推广应用和建筑节能工作中做出突出贡献和显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。



  第二十七条 违反本规定第九条,新建、扩建粘土墙体材料生产企业和生产线的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。



  第二十八条 违反本规定第十四条,建设单位或个人在开工前未按照有关规定缴纳新型墙体材料专项基金的,由市建设行政主管部门责令补交专项基金,并自开工之日起,按日加收1‰的滞纳金。



  第二十九条 违反本规定第十六条,建设单位有下列情形之一的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以20万元的罚款;情节严重的,处以50万元的罚款:

  (一)未按照建筑节能设计标准和技术要求委托工程项目的设计、施工、监理和组织竣工验收的;

  (二)要求设计单位、施工单位擅自修改经审查合格的节能设计文件、降低建筑节能标准和技术要求、降低建筑节能质量的;

  (三)要求施工单位使用不合格建筑材料、建筑配件和设备的。



  第三十条 违反本规定第十七条,设计单位未按照建筑节能强制性标准进行设计的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。



  第三十一条 违反本规定第十八条,施工图审查机构未按照要求对施工图进行审查的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以3万元罚款;有违法所得的,予以没收并对审查机构的法定代表人和其他直接责任人处以3000元罚款;情节严重的,建议省建设行政主管部门撤销对审查机构的认定。



  第三十二条 违反本规定第十九条,建设单位未按照时限到市墙改节能管理机构备案的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以5000元罚款。



  第三十三条 违反本规定第二十一条,施工单位有下列情形之一的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以10万元罚款;情节严重的,处以50万元罚款,并建议颁发资质证书的部门降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任:

  (一)未按照符合建筑节能强制性标准的施工图进行施工的;

  (二)未对材料进行检测的;

  (三)使用不符合节能设计和质量标准的墙体材料、保温材料、门窗等,影响建筑工程节能质量的。



  第三十四条 违反本规定第二十二条,监理单位有下列行为之一的,由市建设行政主管部门责令改正,处以10万元罚款;情节严重的,处以50万元以上100万元以下罚款,降低资质等级或者吊销资质证书;有违法所得的,予以没收;造成损失的,承担连带赔偿责任:

  (一)与建设单位或者施工单位串通,弄虚作假、降低工程质量的;

  (二)将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的。



  第三十五条 违反本规定第二十四条,房地产开发企业在销售房屋时未向购买人明示所售房屋的节能措施、保温工程保修期等信息的,由市建设行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处以3万元以上5万元以下罚款;对以上信息作虚假宣传的,由市建设行政主管部门责令改正,并处以5万元以上20万元以下罚款。



  第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。



  第三十七条 新型墙体材料推广应用和建筑节能管理行政主管部门的工作人员,在节能管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。



  第三十八条 本溪、桓仁满族自治县新型墙体材料开发应用和建筑节能监督管理工作参照本规定执行。



  第三十九条 本规定自2008年6月1日起施行。

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深圳市内部审计办法

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令(第217号)深圳市内部审计办法

文号:第217号
  《深圳市内部审计办法》已经市政府四届一五七次常务会议审议通过,现予发布,自2010年5月20日起施行。

代市长 王荣

二〇一〇年四月十九日

深圳市内部审计办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强内部审计工作,促进经济管理,提高经济效益,维护经济秩序,根据《中华人民共和国审计法》等法律法规,结合深圳市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称内部审计,是指独立监督、评价和咨询本单位及其所属单位财政收支、财务收支等经济活动的真实、合法和效益性及内部控制、风险管理的健全、有效性,以改善经济管理,实现经济目标的行为。

  第三条 本市依法属于审计机关审计监督对象的单位,应当建立健全内部审计制度,开展内部审计工作。

  鼓励和支持审计机关审计监督对象以外的单位建立健全内部审计制度,开展内部审计工作。

  第四条 深圳市各级审计机关(以下简称审计机关)依法对内部审计工作进行业务指导和监督。

  审计机关指导和监督内部审计工作的主要职责:

  (一)依据法律、法规和上级审计机关的有关规定,制定内部审计配套制度;

  (二)督促审计监督对象按照规定设立内部审计机构,配备内部审计人员,建立健全内部审计制度;

  (三)对属于审计机关审计监督对象的单位内部审计制度建立健全情况和内部审计工作开展情况进行检查、评价;

  (四)总结、推广内部审计工作先进经验,对内部审计工作成效显著的单位和个人按规定给予表彰、奖励;

  (五)维护内部审计机构和内部审计人员的合法权益;

  (六)法律、法规规定的其他职责。

  第五条 主管部门或主管单位在其职权范围内领导、指导、监督本行业、本系统内部审计工作的主要职责:

  (一)依据法律、法规以及审计机关和上级主管部门或单位的有关规定,制定本行业、本系统的内部审计配套制度;

  (二)督促所属单位按照规定设立内部审计机构,配备内部审计人员,开展内部审计工作,建立健全内部审计制度;

  (三)总结、推广本系统内部审计工作的先进经验,对本系统内部审计工作成效显著的单位和个人按规定给予表彰、奖励;

  (四)维护内部审计机构和内部审计人员的合法权益;

  (五)法律、法规规定的其他职责。

  第六条 深圳市内部审计协会依照有关规定,对全市内部审计机构和内部审计人员进行行业自律性管理并提供服务,接受审计机关的指导、监督。

第二章 机构和人员

  第七条 法律、法规规定应当设立独立的内部审计机构的,从其规定。

  其他单位可以根据工作需要,设立独立的内部审计机构。不具有设立独立的内部审计机构或者配备专职内部审计人员条件的,可以授权本单位内设机构履行内部审计职责,必要时可以聘请社会审计机构协助本单位进行内部审计工作。

  第八条 履行内部审计职责的机构或人员在本单位主要负责人或者权力机构的直接领导下,依法独立行使内部审计职权,对本单位主要负责人或权力机构负责并报告工作,不受其他部门或者个人的干涉。

  单位可依据相关规定或需要,设立审计委员会,配备总审计师。

  第九条 内部审计人员应当具备从事内部审计工作所需的专业知识和业务能力,参加内部审计专业培训,定期接受后续教育。

  第十条 下级单位内部审计机构负责人的任免应当事先征求上级单位的意见。

  第十一条 内部审计机构履行职责所需经费,应当列入本单位财务预算并予以保证。

  第十二条 内部审计人员应当依法履行职责,遵守行业规范。

  内部审计人员不得兼任或从事可能影响其依法履行职责的经营管理或者财务工作,实施内部审计时,与被审计对象或者审计事项有利害关系的,应当回避。

第三章 职责和权限

  第十三条 内部审计履行下列职责:

  (一)对本单位及所属单位在经营、管理过程中遵守相关法律、法规、规章,以及执行计划、预算、程序、合同等情况进行审计监督。

  (二)对本单位及所属单位财政收支、财务收支,资产、负债、损益、所有者权益进行审计监督;

  (三)对本单位及所属单位经营、管理、效益情况进行审查和评价;

  (四)开展有关专项审计调查;

  (五)对本单位内设机构及所属单位主要负责人任期经济责任进行审计监督;

  (六)对本单位及所属单位内部控制及风险管理的健全性、有效性进行审查、评价和咨询;

  (七)对本单位及所属单位固定资产投资项目进行审计监督;

  (八)对所属单位内部审计工作进行检查和指导;

  (九)办理本单位主要负责人或者权力机构以及上级单位内部审计机构交办的有关审计事项;

  (十)办理审计机关交办的查询、核查等有关审计事项;

  (十一)法律、法规、规章规定的其他职责。

  第十四条 履行内部审计工作职责的机构或人员,具有下列权限:

  (一)要求被审计对象及时提供有关计划、预算、决算,财务会计资料,招投标和工程结算资料、合同、统计报表、会议纪要以及其他相关资料;

  (二)参加本单位及所属单位有关会议,召开与审计事项有关的会议;

  (三)审查财务、会计及经济活动的资料、文件和与审计内容有关的计算机管理信息系统及相关电子数据,现场勘查实物;

  (四)就审计事项中的有关问题,依法向有关单位和个人开展调查和询问,取得相关证明材料;

  (五)对经济活动中的违法、违规行为提出纠正、处理意见以及改善管理的建议,提出追究有关责任人责任的建议;

  (六)对经济活动中正在进行的违法、违规行为,有权予以制止,制止无效的,及时报告本单位主要负责人或者权力机构予以制止;

  (七)对可能被转移、隐匿、篡改、毁弃的有关财务会计及相关经济活动的资料或者资产,报经单位主要负责人或者权力机构批准,予以暂时封存;

  (八)根据工作需要,委托相关社会审计中介机构进行审计,参与对相关社会审计中介机构的选聘工作,并对所选聘的社会审计中介机构的工作质量进行审查和评价;

  (九)对本单位内设机构及所属单位严格遵守财经法规、经济效益显著、贡献突出的集体和个人,可以向本单位主要负责人或者权力机构提出表彰、奖励的建议;

  (十)法律、法规、规章规定的及单位主要负责人或者权力机构授予的其他权限。

  第十五条 履行内部审计工作职责的机构或人员依法行使职权,被审计对象应当予以配合,不得拒绝、阻碍。

  实施内部审计时,需要查询被审计对象在金融机构的账户或者有证据证明被审计对象以个人名义存储公款的,被审计对象应当配合查询并提供证明材料。

  第十六条 单位主要负责人或者权力机构在管理权限范围内,授予内部审计机构必要的处理权。

  第十七条 内部审计结果应当作为考核、奖惩、任免本单位内设机构及所属单位负责人的依据。

第四章 工作程序

  第十八条 内部审计应当实行审计项目计划管理,制定年度审计计划。年度审计计划报经本单位主要负责人或者权力机构批准后实施。

  第十九条 内部审计机构根据年度审计计划确定审计项目,并根据审计项目组成审计组实施审计。审计组成员不得少于2人。

  第二十条 审计组应当编制审计方案,经内部审计机构批准后实施。

  实施审计前,内部审计机构应当向被审计对象送达审计通知书。特殊审计业务可在实施审计时送达。

  第二十一条 审计组应当根据审计方案实施审计,获取审计证据,编制审计工作底稿。

  第二十二条 审计结束后,审计组应当以经过核实的审计证据为依据,形成审计结论与建议,编制审计报告初稿,征求被审计对象意见。

  被审计对象对审计报告持有异议的,审计组应进行研究、核实,必要时应修改审计报告初稿。

  审计组将审计报告初稿连同被审计对象的反馈意见提交内部审计机构复核。

  第二十三条 内部审计机构对审计报告初稿进行复核,并报本单位主要负责人或者权力机构进行审定后,形成正式的审计报告,送达被审计对象。

  审计报告自送达被审计对象之日起生效。

  第二十四条 被审计对象应当落实审计报告有关意见和建议,并在规定期限内向内部审计机构反馈落实情况。

  被审计对象对审计报告有异议的,可以向本单位主要负责人或者权力机构提起申诉,单位主要负责人或者权力机构应当受理。

  第二十五条 内部审计机构在必要时可以开展后续审计,检查被审计对象对审计报告的落实情况,并向本单位主要负责人或者权力机构提交后续审计报告。

  第二十六条 单位应当建立健全内部审计档案管理制度,并按有关规定妥善保管内部审计档案资料。

  第二十七条 内部审计机构承办审计机关或上级单位内部审计机构交办的审计事项的审计报告,应报送交办单位审定,并由交办单位作出审计结论或决定。

  第二十八条 其他内部审计程序,依照《中国内部审计准则》执行。

  第二十九条 属于审计机关审计监督对象的单位应当按规定向其上级单位和审计机关报送内部审计工作计划、工作总结、统计报表。

  审计机关和有关行政主管部门在开展工作时,可以利用内部审计结果。

第五章 责任追究

  第三十条 被审计对象或者有关责任人有下列情形之一的,由本单位主要负责人或者权力机构责令改正;拒不改正的,按照有关规定对相关责任人依法处理;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:

  (一)弄虚作假,隐瞒事实真相,转移、隐匿、篡改、毁弃或者拒绝、拖延提供有关文件、资料的;

  (二)阻挠、抗拒内部审计人员行使职权的;

  (三)拒绝执行审计处理决定的;

  (四)打击、报复、诽谤、陷害内部审计人员或者有关举报人的;

  (五)违反法律、法规、规章的其他情形。

  第三十一条 内部审计人员有下列情形之一的,由本单位或其他有权机关按照有关规定依法处理;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:

  (一)玩忽职守,造成严重后果的;

  (二)利用职权谋取私利的;

  (三)弄虚作假,徇私舞弊,隐瞒查出的问题或者提供虚假审计报告的;

  (四)泄露国家秘密、被审计对象商业秘密的;

  (五)违反法律、法规、规章的其他情形。

  第三十二条 单位主要负责人或者权力机构的有关责任人有下列情形之一的,由有权机关按照有关规定依法处理;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理:

  (一)打击、报复、陷害内部审计人员或者有关举报人的;

  (二)授意、指使、强令内部审计机构或者内部审计人员出具违反法律、法规规定的审计报告的;

  (三)对查出正在损害国家和单位利益的行为,不及时制止或者制止不力造成重大危害和损失的;

  (四)违反法律、法规、规章的其他情形。

第六章 附 则

  第三十三条 本办法所称单位主要负责人是指国家机关的行政首长或者其他法人组织的法定代表人。

  本办法所称单位权力机构是指法人组织依法行使决策权的机构。

  本办法所称被审计对象是指所属单位、内设机构及个人。

  第三十四条 本办法自2010年5月20日起施行。

  1995年4月15日发布实施的《深圳经济特区内部审计办法》(深圳市人民政府令第45号)同时废止。




本案80000元是借款还是投资款 ?

作者:江西省吉水县法院 曾建莉


[案情]:2000年5月12日,张某与人合伙开办了一公司,因公司缺资金周转,张某便找到其亲戚张某,要求张某借80000元钱给自己,周某见张的公司年年赢利,便提出这80000元作入股资金,双方约定:不管张某公司是否亏损,周某每年可分得红利3000元。2001--2002年,张某按照双方约定每年分给周某红利3000元。2003年,因张某的公司亏损,张某未支付周某红利。2004年6月,周某找到张某要求其偿还入股资金80000元及拖欠的红利4500元,张某则以公司亏损为由要求周某共同承担亏损。为此,周某向法院提起诉讼,请求判令被告张某偿还投资款80000元及应得红利4500元。法院审理中查明,被告张某公司系一家由自然人出资成立的有限公司,注册资本为500000元,营业期限自2000年4月26日至2003年12月5日。从2000年3月被告公司提交的工商年检报告看,该公司成立以来,既无股东变更登记又无资本金变更登记,在公司章程“股东名称和姓名”条款中也无原告周某姓名。

[分歧]:本案在审理过程中,对张某这80000元到底属股东出资,还是借款的问题上,合议庭存在以下分歧意见:

第一种意见认为:此款应认定为借款。有限公司经营过程中吸收新的股东,增加注册资本金,法律是允许的,但必须依法操作,履行必要的法定程序,如双方需有真实意思表示,公司向新股东签发出资证明书,公司章程的修改,法定期限内向工商部门申请变更登记等。本案原告向被告交付80000元人民币属实,该款项虽然名为“投资款”,但究其性质,由于被告既未向原告签发出资证明书,也未修改公司章程,更无工商部门变更登记,故此款应认定为借款。


第二种意见认为:此款应认定为投资款。因为张某与周某双方在平等自愿的基础上明确约定:这80000元属于投资款,且在2001年和2002年张某给付了周某投资款的红利,双方都承认了这笔钱属于投资款。故此80000元应认定为投资款。

[评析]:笔者认为第一种意见正确。理由如下: 当投资关系发生纠纷并诉诸法院时,当事人出于维护自身利益,经常会故意混淆“投资”的性质:当公司赢利时,投资者希望将“投资”理解成股东出资,以便多获利;而当公司经营状况不佳或亏损时,投资者当然希望给公司提供的是借款,从而避免股东应承受的风险。笔者认为,在类似投资纠纷案件的审理中,某一主体对某公司的“投资”属于股东出资,还是借款性质,可以从以下几方面考虑:(一)是否履行法定登记程序。投资者对公司出资,直接引起该公司注册资本的增加。按照相关公司法律规定,增加注册资本是公司的大事,应当履行较为严格的表决程序及登记程序。我国《公司法》规定,有限责任公司的增资应由董事会制定增加注册资本的方案,然后提交股东会决议,并须经代表2/3以上表决权的股东通过。《公司登记管理条例》规定,公司增加注册资本的,应当自增资款缴足之日起30日内申请变更登记,并同时提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明。如果被投资公司履行了上述法定程序,“投资”的性质当然就一目了然了。但在现实生活中,投资行为并不都操作规范,常常是口头协商的多,签署文件的少;事实行为的多,履行登记程序的少。因此,从尊重事实及公平的原则出发,有必要进一步考察其他方面。(二)投资者与被投资公司的意思表示。 笔者认为,判定“投资”是何性质,双方的意思表示最为关键。因为从根源上讲,“投资”行为本身就是基于双方的自由意愿而形成的,一般在“投资”行为开始前,双方就会明确“投资”的形式。双方意思表示的方式很多,口头的商定虽然最直接,亦被广泛应用,但在诉讼过程中,口头意思表示由于无法固定,往往不能成其为证据,故主要核实的应为以下几个方面:(1)书面合同或协议。合同或协议是“投资”性质最直观的记录,因此也是最重要的证据。通过审查合同中“投资”双方权利、义务的规定,包括投资的形式、投资人的回报、投资人是否参与公司经营、投资款是否可收回等内容,我们可以探知“投资”双方的真实意思表示,从而形成对“投资”性质的综合判断。(2)公司内部资料。如果当事人关于“投资”事项未签订书面合同,或合同内容及其简单不足以反映“投资”性质的,应当考察被投资公司的内部文件资料,包括股东会决议、股东会议纪要、董事会决议、董事会会议纪要、出资证明书等。这些文件是判定“投资”是否为股东出资的参考依据,因为当公司接受新股东出资时,内部领导层往往会首先形成意见,并以会议记录形式记载下来。(三)投资人是否行使股东权利。如果上述书面证据或不存在,或不足以证明“投资”的性质,不妨进一步考察投资人向公司交付资金后,与公司的权利、义务关系。如果投资人对公司行使股东的权利,如收取过红利,实际参与过公司的经营决策,则可认定为股东出资。综上,笔者认为,双方之间没有签订投资合同或其他合意性文件,根据笔者上述评析,“投资款”的称谓并不能判定“投资”是股东出资还是借款性质,公司亦未在接受投资之日起30日内到有关机关办理登记手续,故在没有其他证据可以印证的情况下,认定原告向被告提供的“投资”系出资入股,证据不足。因此,笔者更倾向于将本案中原告提供的“投资”按借款处理。