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鞍山市清真食品管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 23:51:48  浏览:9906   来源:法律资料网
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鞍山市清真食品管理暂行办法

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市清真食品管理暂行办法

(1993年6月7日鞍山市人民政府第2号令发布,经1998年4月20日鞍山市人民政府第79号令《鞍山市人民政府规章修正案》修正)


  第一条 为认真执行党的民族政策,切实尊重回族群众(包括居住本市的其他信奉伊斯兰教的少数民族群众,以下简称回族)的风俗习惯,适应改革开放要求,推动我市经济发展,结合我市实际,制定本办法。



  第二条 加工、制作、储运、销售清真食品必须遵守本办法。本办法所称清真食品包括:清真糕点、清真糖果、清真膳食及风味小吃、清真牛、羊、家禽及制成品等。



  第三条 清真食品行业的经营者必须是回族。



  第四条 清真食品行业的回族职工比例应占有80%以上,厨师、保管员、采购员等关键性工作,必须由回族职工担任。



  第五条 清真食品行业的非禁猪民族职工,应切实尊重回族的生活习惯,严禁任何违背民族习惯的言行。



  第六条 申请从事清真食品行业的经营者,须持有经市(县)民族事务委员会审查同意领取的清真食品经营合格证;卫生防疫部门颁发的卫生许可证,方可到工商行政管理部门办理营业执照。



  第七条 清真食品行业使用的畜、禽原材料,必须严格按禁猪民族习俗及有关政策管理,其生产企业应按标准组织生产。加工、储运、销售所需的工具、容器、衡器、台案、库房、车辆等必须专营专用,严禁混放混用。



  第八条 储藏清真食品的冷库和生产、经营清真食品的车间、商店及柜台应有明显的“清真”标志。商店所经销的清真食品,必须是“清真”厂家生产的。

  酒家、酒店、酒馆、咖啡馆(厅)和生产酒类的企业,名称不得冠以“清真”字样。



  第九条 经营清真食品的饮食店、摊亭的牌匾颜色,一律用兰牌白字、白牌兰字或绿牌白字,牌匾上还要注明“清真”或“回族”字样。

  清真饭店应对外明显标明“外菜莫入”字样。



  第十条 清真食品行业的经营者申请歇业,除按有关规定办理歇业手续外,所持有的清真食品经营合格证交回原制发单位,严禁将其转让、倒卖或私自销毁。



  第十一条 各级民委(区民政局)、工商行政管理部门、卫生防疫部门以及其他有关部门,要定期对本办法的执行情况进行监督检查。



  第十二条 对违反本办法的行为,可处以200-1000元罚款;情节严重的,由当地人民政府负责民族工作的部门提请同级工商行政管理部门依法给予停业整顿、吊销营业执照的处罚。



  第十三条 本办法实施中的具体问题,由鞍山市民族事务委员会负责解释。



  第十四条 本办法自发布之日起施行。

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共青团中央关于转发《全国机关共青团工作座谈会纪要》的通知

共青团中央


共青团中央关于转发《全国机关共青团工作座谈会纪要》的通知

(一九八五年十一月十七日)



  共青团各省、自治区、直辖市委,总政组织部,人民武装警察部队政治部,全国铁道团委,全国民航团委,中直机关团委,国家机关团委,团中央各部、各直属单位:

  团中央同意《全国机关共青团工作座谈会纪要》的基本内容,现将此件转发给你们,请结合本地区、本单位的实际情况,认真贯彻执行。

 

 

共青团中央
一九八五年十一月七日





全国机关共青团工作座谈会纪要

  全国机关共青团工作座谈会于一九八五年九月十日至十五日在北京召开。这次会议是经团中央书记处决定,由团中央组织部、中直机关团委、国家机关团委共同筹备召开的。会议总结交流了团的十一大以来机关团的工作在促进体制改革、服务业务工作、加强自身建设、培养“四有”新人等方面取得的成绩和经验,讨论并进一步明确了机关共青团工作的基本任务,提出了机关团的工作的奋斗目标和实现这一目标的具体措施。与会同志认为,这次会议作为建国以来首次专题研究机关共青团工作的全国性会议,对于进一步加强机关团的工作,开创机夫团的工作新局面必将产生积极影响。

 

(一)

  会议分析了机关青年的特点及其担负的重要责任,提出了新时期机关共青团工作的奋斗目标:在社会主义的物质文明和精神文明建设中,带领机关青年做全国青年的模范,使机关团的工作成为全团的表率。

  机关团的工作是指共青团在各级党和政府的领导机关、人民团体及其直属事业单位的工作。机关青年一般具有较高的文化知识水平和政治思想觉悟,具有求知成才,积极进取,为国家富强、人民富裕建功立业的强烈愿望。他们中有的直接参与了党和政府有关政策的研究和制定,是党政领导进行决策、实行管理的助手和参谋;有的直接从事科研工作和社会主义精神产品的生产,已经成为各项业务工作的骨干;有的担负着机关的后勤服务工作,用自己的辛勤劳动保证了第一线的决策、管理和各项业务工作的顺利进行。在机关工作中,青年是一支朝气蓬勃的重要力量。机关青年在社会生活中的地位和作用,要求他们不仅应当在自己的本职岗位上以自觉的态度、创造的热情、献身的精神进行工作,而且应当在社会生活的各个方面做全国青年的模范。

  会议指出,即将开始的第七个五年计划时期,是全面改革我国经济、科技、教育等管理体制,保证我国经济持续稳定协调发展的重要时期。党中央要求机关要在改革和各项工作中做表率,这同样是对机关共青团工作的要求。各级机关团的组织,要进一步振奋精神,开拓进取,做第一等的工作,创第一流的成绩,为实现机关共青团工作的奋斗目标做出不懈努力。

 

(二)

  会议提出,在新的历史条件下,机关共青团工作的基本任务是:服务业务工作,促进体制改革,发挥青年作用,在实践中努力培养大批有理想、有道德、有文化、有纪律、富于革新精神和创造能力的青年人才。

  在实践中培养“四有”创造性人才,必须引导机关青年树立坚定的政治信念和科学的社会理想。要加强对青年理想教育,根据机关青年的特点和机关工作的实际把爱国主义、集体主义、社会主义、共产主义思想教育结合起来,使理想教育具体化、系统化。要切实帮助青年提高马克思主义的理论和政策水平,坚持四项基本原则,把共产主义的远大理想和创造性实践紧密结合起来,树立为基层服务,为人民群众服务的思想,脚踏实地,艰苦奋斗,廉洁奉公,不谋私利,为了党和人民的利益勇于“吃亏”和献身。

  培养“四有”创造性人才,必须引导青年把在工作中大胆创造、勇于革新和自觉遵守、维护各项社会主义法纪统一起来。要树立这样一种风气:既要勇于创造,一往无前,站在改革的前列,又要善于创造,使自己的行动始终沿着正确的轨道前进;既要坚决反对和抵制各种不正之风和剥削阶级腐朽思想的侵蚀,又要注意通过正常的组织渠道,采取适当的方式,在必要的时候运用法律武器来进行。

  培养“四有”创造性人才,必须在实践中不断提高机关青年的文化业务素质,培养他们的创造能力。要引导青年把书本知识同工作实践相结合,通过解决经济建设、科学实验和文化宣传中纷繁复杂的实际问题,不断增强他们的业务素质和创造能力。要发挥机关的人才优势,动员各方面的力量关心青年的成长,使他们当中涌现出大批优秀的青年管理人才、科研人才、理论宣传人才、文化体育人才和后勤服务人员。

  培养青年的创造能力,激发青年的创造精神,必须在促进体制改革的过程中,努力为青年成才创造有利的环境。要在党组织的领导下,深入调查研究现行体制和某些政策中不利于青年成长的问题和原因,向有关方面提出改革的意见,为青年成才排忧解难,鼓励他们在社会主义两个文明的建设中受教育、起作用、长才干、做模范,为国家富强、人民富裕建功立业。

 

(三)

  会议认为,要完成机关团的工作的基本任务,必须大力加强团的基层建设,特别要注重团支部的建设,为全面活跃机关团的工作打下坚实的基础。

  会议分析了机关团的工作的客观条件。机关团组织紧靠各级党政领导中心,机关工作与社会生活的广泛联系,以及机关的人才优势,为开展团的工作提供了许多有利条件。但是,由于机关业务工作跨度大、独立性强、人员活动的时间和空间相对分散,又结机关团的工作带来了一定的困难,造成了机关团支部建设发展的不平衡。会议认为,加强机关团的工作重点是要抓好团的支部建设。当前,要做好合理设置团的支部、健全团的组织生活、发展壮大团员队伍和推荐优秀团员入党四个方面的工作。

  机关团的支部设置要按照“化小搞活”的原则进行调整和改建,以组织形式的灵活性保证团组织的严密性。在各相对独立的职能业务部门,凡有条件建立支部的,都可以根据实际情况,建立团的支部,作为团的一级组织开展工作;在同一部门中团支部规模过大、人数过多的,可适当划分为若干个团支部,以便于活动和管理。目前,在机关青年中出现了许多自愿结合的兴趣、研究、联谊活动组织,机关团的组织应加强对他们的指导,根据需要,也可以在其中建立临时团组织。

  团的组织生活,是对团员进行教育和管理的重要形式和途径。机关团的组织要克服组织生活内容空泛、形式呆板、制度不健全的问题,坚持内容的针对性,为培养“四有”创造性人才服务;注意形式的多样性,生动活泼,适合机关青年的特点;讲求制度的灵活性,从实际出发,灵活掌握,合理安排,使机关团的组织生活真正成为加强团的自身建设,提高团员觉悟,发挥团员模范作用的有效保证。

  机关是先进青年聚集的地方。根据共青团的性质、任务和教育职能,以及机关青年的实际状况,把更多的青年吸收到团的组织中来,使机关团员占青年的比例高一些,不仅是正常的,而且是必要的。机关团的组织要向所有要求进步,愿意为社会主义事业和共产主义理想奋斗的机关青年敞开大门,争取用二、三年的时间,使机关团员占青年的比例达到百分之八十以上。

  目前,机关青年党员的比例仍然很低,有些单位甚至低于全国平均水平。这种状况与机关青年所担负的任务和党对机关青年的要求是不相适应的。积极发展机关青年中的先进分子加入党的组织,是党的事业发展的需要。机关团的组织应当把向党组织推荐优秀团员入党,不断向党输送新鲜血液作为自己责无旁贷的任务,作为培养“四有”创造性人才的有机组成部分,并落实到每一个基层团支部,逐步形成制度。

  

(四)

  会议分析了当前机关团干部队伍建设的现状,指出,目前机关团干部中大专以上文化程度的仅占百分之二十八,许多文化低层次的团干部做文化高层次青年的工作,在思想水平、知识水平和工作能力等方面难以适应,影响了机关团组织各项工作任务的完成。会议提出,为了实现机关共青团组织的奋斗目标,更好地完成培养“四有”创造性人才的任务,必须建设一支以优秀青年知识分子为主体、专兼结合的新型团干部队伍。这是新时期机关团干部队伍建设的基本方针。

  为了贯彻这一方针,必须对现行机关团干部管理体制进行相应的改革。具体措施是:(一)规定机关团干部所应具备的文化程度。新任县以上机关团委正副书记,一般应具有大专以上文化程度(包括在学和通过自学达到大专以上文化程度的)。积极为尚未达到相应文化程度的团干部创造学习深造的条件。(二)改革机关团干部的任职形式,逐步建立专兼职相结合的新体制。各级机关团的兼职干部可以适当多配一点,兼职面要自上而下逐步扩大,为大批青年知识分于走上团的领导岗位打开大门。各级机关团委专职正副书记应按同级党委职能部门或下一级党组织负责人的要求配备,并享受相应的待遇。兼职团干部在任职期间,应享受同级干部的政治待遇。(三)试行机关团干部任期制。机关团委专职正副书记的任期一般不超过两届,兼职正副书记的任期一般为一届,特殊情况不超过两届,以保证团干部队伍的相对稳定和及时流动,同时为更多有志于共青团工作的青年知识分子提供施展才干的舞台。(四)改革团干部选拔工作,把组织考核、团干部本人志愿和广大团员的自觉选择结合起来,充分体现民主集中制的原则。对于一些单位已经出现的选聘的办法、直接选举的办法、自荐和选举相结合的办法,应予充分肯定并注意总结经验。

 

(五)

  会议讨论了机关共青团工作与党的领导的关系以及加强和改善机关团的系统领导的问题。

  近年来,随着机关青年不断增加,青年在工作中的作用也日益显著,各级机关党组织普遍加强了对团的工作的领导,并在许多方面为团的工作的顺利开展创造了有利条件。会议强调指出,自觉接受和积极争取机关党组织的领导,是机关团的工作沿着正确方向健康发展的根本保证。

  会议指出,机关团委是机关党委领导下的青年工作部门,要在党委的直接领导下工作。但是,由于一些机关和事业单位的业务工作是在党组的领导下进行的,机关团的工作要在服务业务工作、促进体制改革中发挥积极作用,就应当在接受机关党委直接领导的同时,经常地、主动地向部门党组请示汇报工作,并积极完成党组直接交办的某些任务,使机关团的工作更加自觉地纳入党的中心工作的轨道。机关团组织在需要直接向党组请示的时候,应事前向机关党委汇报,说明原因,取得支持。

  会议指出,机关团的领导部门工作涉及面广,层次多。为加强和改善团的系统领导,机关团的领导部门的职能,主要应当是研究、指导、协调、服务。

  研究职能,是指机关团的领导部门要真正做到议大事,懂全局,管本行,研究基层,研究青年,把握团的工作正确方向,找准发挥作用的位置;要认真总结经验,加强理论研究,探索工作规律,在理论和实践的结合上实现工作的科学性。

  指导职能,是指机关团的领导部门对基层的领导,主要应体现在工作指导思想和方针、方法的领导上,少提硬性要求,多给思想、主意和方法,充分发挥基层团组织的积极性和创造性,使之能够从实际出发,独立负责地开展工作。

  协调职能,是指机关团的领导部门要正确处理好局部与全局的关系,既要使局部工作服从全局工作,又要充分发挥基层各自的优势,以此来推动全局工作的开展;正确处理好重点工作和经常性工作的关系,用重点工作促进经常性工作,通过加强经常性工作保证重点工作的完成;要促进基层工作的平衡发展,加强基层团组织间的横向联系,造成一种互相学习、积极进取、奋勇争先的生动局面。

  服务职能,是指机关团的领导部门要一切为青年服务,为基层服务。经常深入青年中去,关心青年的生活,为他们政治上的成长,学习上的进步,工作上的提高创造条件,并进行正确的引导;面向基层,为基层提供信息,解决难题,多办实事,为活跃团的基层工作创造条件。

  机关团的工作是全团工作的一条重要战线。为了实现机关团的工作的奋斗目标和基本任务,地方各级团组织要切实加强对机关团组织的领导。要有一名书记兼管机关团的工作,定期研究机关团的工作,并及时解决工作中的各种问题。

  会议相信,机关团的工作在党的关怀和全团的大力支持下,一定会开创出一个崭新的局面,为共青团工作的全面发展做出应有的贡献。

 


法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人(一)

龙城飞将


  我在与法盲人讨论法律解释、法理与法律的关系时,新月也加入了讨论的行列。我欢迎这样的学人,他们是认真地写出文章来讨论问题,而不是如某些自称法学专家又连一个网名都不留下简单地一句“你不懂法学”了事的人。
  新月的文章是《与飞将先生商榷:再论法律解释》,他真是一个快枪手,我是领教了他的厉害。2009年12月29日凌晨我刚贴出《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》没多长时间,就在浏览他人博文的时候发现新月有了对我文章的回应。新月与法盲人共同的观点是由于法律规则具有不确定性,所以法律必然被解释,并且是被法官解释。现在我综合地回应新月与法盲人的一些观点。

一、 法理不能代替法律

  法理是法律的基础,但不是唯一的基础。因为从不同的角度,就会有不同的法理。基督教、佛教、伊斯兰教有宗教的法理,经济学、法学、社会学、政治学等又有各自的法理,不同利益集团有不同的法理,不同的文人学者有不同的法理。经过立法程序通过的法理最终上升为法律,供给社会由人们执行。所以,法的运行过程中,不能依法理,而是依法律。尤其是刑事问题,更不能脱离法律的具体规定。以许霆案为例,事实已经查明,没有什么争议。存在争议的是如何适用法律。对此类问题,我国法律早有规定,法无明文不为罪,当事实不清或适用法律不明时有利被告人。然而判决的结果是没有遵从法律的规定,采纳了某些刑法学大师的观点,在法律规定不明的情况下给许霆定了罪。
  而许多著名的刑法学大师却总是喜欢从法理的角度谈法律问题,在他们那里,法理大于法律,他们的观点大于法律。因而我多次讲到,要防止口治代替了法治。
  关于法理与法律的关系,我在很多博文中有阐述,这里不再赘述。

二、 规则是不确定的,又是确定的,关键看设定的条件

  新月同意我的观点:“从总体上来说,法律不是针对某一个具体事实的,而是针对一类现象”。他指出,正因为法律是指涉一“类”现象,那么很显然就存在一个涵摄的问题,什么样的事实能够被涵摄在某一条法律之下。这个问题就是他在《不确定性》一文中指出的哈特所谓的语言的开放性结构所导致的不确定。由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。比方说存在这样一条规则,即“任何车辆禁止进入公园”,对于我们而宝马、奔驰、宾利这都是必然包含在这条规则的中的,也就是说这条规则的中的“车辆”的“核心部分”很明确的包含了上述车辆,但是问题在于自行车算不算?残障人士的车辆算不算?滑板呢?这些部分就属于这条规则中的“车辆”的边缘部分,我们不能直接作出判断,也就导致了规则的不确定性。法官只要确定最后的判决,就必然要对这个条款中的“车辆”作出解释。
  举这样的案例显然是是远远在脱离实际,有点咬文嚼字。首先要清楚法官为什么要判决,是一个什么样的案例,是民事案件、刑事案件还是行政案件。其次,要在此时界定何为这里的“任何车辆”,比如公园的工作用车是否包含在内,是仅指机动车,还是包含残疾人的车。若是包含残疾人的车,是不是在禁止残疾人入内。若是该残障人士与公园发生矛盾,公园不让进,是不是应当按照合同法规定对格式合同一方作出不利的解释,即应当让残疾人的车入内?第三、是谁制定的这个规则?这个规则的法律效力层级如何,它与其它相关的法律规则有没有冲突?它的立法目的与立法原则是什么?把这些搞清楚了,哈特的问题才有意义。
  在这里,新月是用哲学代替了法理学,用法理学代替民法学,用民法学代替刑法学。任何事物都存在确定性与不确定性,这是哲学。规则存在不确定性,这是法理学。公园禁止任何车辆进入,这是民法学。我们讨论的刑法学,刑法的法律,他却举一个公园不让车辆进入的例子。
  在刑法司法领域,所有的司法人员都应当严格地执行法律,不能以规则的不确定为由而违反法律。刑罚法定的核心内容就是,不能以规则不够确定不够明确而任意地解释法律以对事实不清或适法不明的犯罪嫌疑人处以刑罚。我国的刑法和刑诉法早就对此有明文规定,不得定罪量刑。所以,新月列举的事例属民法学范围,不适用于要剥夺人们自由甚至生命的刑法学。
  当然,即使是在刑法领域,规则也是变化着的,这是人们的共识。比如过去我们国家有投机倒把罪,现在这条罪名早已被取消,因为在市场经济条件下商品的交易买卖一定是低买高卖,而投机倒把罪把正常的市场行为定义为罪,与国家体制改革和市场经济发展的大趋势相违背,因而被立法机关在97刑法中取消。这条罪名存在时国家立法的目的就是以刑法的方式阻止私人为主体的市场经济的发展。
  关于哈特所讲的规则的“核心部分”和“边缘地带”。以我国刑法第232条为例,“故意杀人的,处……”。显然这种情况并不包括法官判决一个依据刑法应当判决死刑的决定的行为,亦不包括行刑人员对死刑犯的行刑。即使哈特所讲的公园不准进入车辆的规则能够说明在民事行为中规则不确定的情况,也不能由此套用到刑法领域。
  规则是不确定的,又是确定的,关键看设定的条件。古希腊哲学家赫拉克利特有句名言:“人不能两次踏入同一条河流。”赫拉克利特企图以此来阐明一个“一切皆流,无物常住”的道理,即世间万物总在不断地变化,就象江河在不停地流动一样。所以,从哲学的观点看,规则永远是变化着的。许多规则原先没有,后来有了,甚至增补了。许多规则,原先曾发挥重要作用,后来却随规则赖以存在的条件的变化而逐渐地消失了。但是,在一个特定的时段内,规则又是稳固的。这就如同生物的寿命,神龟长寿可达千年,但庄稼却是一年一季甚至两季。但即使是长寿的神龟,与宇宙的天体变化相比,又是如同白驹过隙,非常短暂。但无论哪个事物,无论其寿命是长是短,总有一个稳定的存续时间。不能因为从长远看任何事物都是变化的这个颠扑不破的真理而否定在局部、在短的时间内事物又是相对稳定的这条同样是颠扑不破的真理。同样是颠扑不破的真理是,长远的、宏观的变化的事物是由短时间内微观的具体的存在构成的。

三、 美国的现实主义法学观点是空洞的

  新月引用美国的现实主义法学观点说,法律体系中的错综复杂同样会导致规则的不确定性。对于什么是一条完整的规则,什么样的规则适合这样的一个案件,这实际上是不确定的,没有一个唯一正解。换句话说,对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用,同时这规则本身也也可能发生冲突。
这是哲学味道非常浓的一段话,若没有一定的哲学底功恐怕还不一定能读懂。现在我来试着分析这段哲学化的规则理论。
  首先,“什么是一条完整的规则……实际上是不确定的”这个命题并不十分准确。
  一条规则至少存在如哈特所言之“核心部分”,不确定的只可能是其“边缘地带”。从逻辑学上讲,概念分为内涵和外延两个侧面,内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和。例如“国家”这一概念的内涵包括:他是阶级社会中所特有的政治实体,是阶级矛盾不可调和的产物,是统治阶级统治、压迫被统治阶级的工具,是由军队、警察、监狱、法庭、立法机构和行政机构组成的暴力统治机器,等等。外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。例如,“国家“的外延就是指古今中外的一切国家。
  哈特的“核心部分”类似逻辑学上的内涵,“边缘部分”类似逻辑学上的外延。一般情况下,定义了一个概念的内涵,同时也就决定了其外延,这是推理过程的演绎法。全部穷尽了一类事物的各类,也就定义了一个概念的内涵,这是推理过程的归纳法。人们认识事物需要一个过程,对概念的深化也是一个过程。这个过程就分为演绎推理和归纳推理这两个侧面。所以说,哈特的“核心部分”和“边缘部分”是一个逐步深化、明晰的过程。
  以我国刑法第13条对犯罪的定义为例:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。在这里,概念的内涵已经明确,一切危害社会的行为为犯罪。外延为该法条所列举的刑事犯罪的几种大类,符合犯罪的定义但情节显著轻微危害不大的行为虽然属于犯罪的定义但从外延上把它分离了出去。把情节显著轻微的行为分离出犯罪行为的外延就是对其“边缘部分”的明晰。
  实际上,刑法的这个定义从语义学的角度看是有语病的。如果换一种表示的方法,也许定义会更精确、更简洁一些:“一切(严重)危害……的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。
  在刑事司法领域,法律对这种现象并不是无动于衷,而是早有了一套处理的方法。这就是,对此“核心部分”和“边缘部分”有了新的认识时,从慎重、保护人权的角度出发,对事实不清和法律适用不明的案件不定罪处罚。但可以总结此类案例,通过立法程序把新的认为上升到法律的层面,而不能任意由法官个人去解释法律。
  其次,“什么样的规则适合这样的一个案件,实际上是不确定的,没有一个唯一正解”的命题也不能成立。
  仍以我国刑法第232条为例,“故意杀人的,处……”。凡是故意杀人的犯罪行为就适用于这条法律,若是由于过失或伤害而造成被害人死亡就不适合于这条规则。在这里,法律的规定是明确的,问题的关键是要找到“故意杀人”的真凶,即查明案件的事实。故意杀人的事实就适用于刑法第232条,在这种情况下,案件与法律规则之间存在唯一的对应关系,并不是“没有一个唯一正解”。
  再次,命题“对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用”禁不住推敲。
  首先这个命题本身不够自信,其表述是“可能存在”。若细究下去,同样可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情况。用“可能”去表述一种绝对的要去肯定或否定的情况,显然没有说服力。接下来,我们去寻找不同规则适用于同一案件事实的情况。仍以我国刑法第232条为例,不可能一会做了规定,一会又有另外的刑法来否定它。一般情况下这种情况并不多见,即使出现这种情况也只有一种可能,这就是制定的法律十分糟糕,立法技术十分落后。
  所以说美国的现实主义法学观点是空洞的,没有任何现实指导意义。

四、 规则冲突或法律冲突不是规则不确定的原因,亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由

  新月指出,“这规则本身也可能发生冲突”,是对的。由于立法是一个渐进的过程,不同立法主体、不同时间内所制定的法可能会有冲突,但刑法只能由全国人大制定,由全国人大常委会解释,此时若再发生规则的冲突只能怪法律条文的人起草人太马虎,参加立法表决的人大代表们太不负责任,没发现彼此冲突。
  实际上,法律规则之间的冲突在法学的理论与实践当中并不是一个新鲜问题,国际法非常典型的就是解决法律冲突问题。我国在很长时间内不了解如何处理法律冲突,但也在实践当中总结出了一些经验,这体现在立法法颁布之前有一些决定规定解决现在当中出现的法律冲突问题。
  2000年《中华人民共和国立法法》颁布之后,我国国内的法律冲突问题从理论上到法律规定上基本得到解决,但在司法实践当中并没有解决。主要的表现是,遇到一个案件,当事人双方往往会找到对自己有利的法律,这样就存在一个法律适用的问题。许多法官在选择适用法律的时候不是根据立法法规定的原则处理法律冲突,他首先选用的是离自己最近的规定,比如省市一级审判会议的内部规定,再向上是两高的司法解释,再向上才直接适用法律。法官这样做是他的利益使然 。正确的法律适应应当是小法服从大法,下位法服从上位法。但法官实际适用法律时极有可能是直接适用下位法,而不理会上位法,更不理会《立法法》关于法律冲突的规定。这种现象在司法实践中并不少见。换句话说,法官总是在根据自己的利益取向决定是根据《立法法》规定的法律适用,还是不管《立法法》直接适用某条法律规则。
  下面是一个真实的案件。深圳A公司1997年以其物业为抵押向银行贷款,第二年该公司又将其部分物业租赁给B公司,第三年因A公司还不起银行贷款,抵押物被拍卖给C公司。与三年之前相比,市场租金已经涨了许多,且C公司想收回物业,就要清B公司出场。B公司遂向法院起诉,要求继续履行原合同。
B公司的理由是,买卖不破租赁,这是我国《担保法》、《合同法》与民事经济行为约定俗成的,《合同法》第229条规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。C公司的理由是,最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力”。B公司抗辩说,第一,《立法法》规定小法服从大法,应当直接适用《合同法》。第二,《立法法》并未赋予最高法院有解释法律的权力。但法官并不理会它的抗辩,在判决书也不说明理由,直接判它败诉。B公司上诉二审法官仍是维持原判。最后B公司损失了许多钱财被强制清出所租赁的场所。此举在租赁界曾引起极大的震动,法律规定保护租赁关系,但实际司法活动却不依法保护,对于承租人的稳定经营有极大的影响 。
  由于立法的原因,比如不同时间、不同立法主体、不同的法律内容等导致规则冲突或法律冲突是经常存在的,有时甚至可以说这种情况是不可避免的,但决不是立法的目标。立法的目标一定是要寻求一致性、减少法律冲突。同时,规则与法律的冲突不是规则不确定的原因,亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由。

2009-12-31作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/