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我国“城中村”改造中的土地权利问题分析
殷武

（ 西北政法学院 陕西西安 710063）

【摘 要】“城中村”是我国城市化进程的快速发展的必然结果，其根本形成原因是土地的二元所有制结构，“城中村改造”只有解决了土地二元所有制问题，“城中村”才能成为真正意义上的城市，而要解决土地的二元所有制问题也只有通过征用途径来完成。
【关键词】 城中村 土地所有权 土地使用权 征用

一、我国“城中村”现状及形成原因
所谓“城中村”，是指在城市高速发展的进程中，由于农村土地全部被征用，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区，或是指在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征用，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落，亦称为“都市里的村庄”。通常所说的“城中村”，仅指在经济快速发展、城市化不断推进的过程中，位于城区边缘农村被划入城区，在区域上已经成为城市的一部分，但在土地权属、户籍、行政管理体制上仍然保留着农村模式的村落。“城中村”是城市的一块“夹缝地”，这种独特的地位和现象，必然会带来一系列的社会问题：（1）人口杂乱，“城中村” 由村民、市民和流动人口混合构成。流动人口成为主要犯罪群体。治安形势严峻。（2）城市规划滞后，违法违章建筑相当集中，“一线天”、“握手楼”、“贴面楼” 风景独特。由于房屋密度高、采光通风条件差，村民居住环境差。（3）基础设施不完善，卫生条件太差。各种管线杂乱无章，排水排污不畅，垃圾成灾。街巷狭窄、拥挤，存在严重消防隐患，（4）土地使用存在诸多问题，宅基地、工业用地、商业用地相互交织，非法出租、转让、倒卖，管理混乱，等。“城中村”不仅影响城市的美观，也阻碍城市化进程，制约着城市的发展，已成为困扰许多城市发展的“痼疾”。
究其原因，在于“城中村”形成和发展的特殊性。从“城中村”的历史变迁中不难发现"城中村"形成的主要原因：从客观上来说，是我国城市化进程的快速发展的结果1。改革开放的20多年中，城市化的进程加速发展，我国的城市数目从1978年的320个发展到现在的662个。城市建成区面积也由3.6万平方公里扩大到9万多平方公里。城市的快速发展，需要通过征收周边农村的耕地获得扩展的空间。耕地被征收了，当地的农民，却仍然留在原居住地，并且保有一部分供他们建房居住的宅基地。一场"城市包围农村"的运动发生了。村庄进入城市，形成了"城中村"。从主观上来说，是我国城乡二元管理体制及土地的二元所有制结构所造成的，这也是深层次的制度原因。 所谓城乡二元管理体制，是指“城市”和“农村”分属不同的管理模式，二元所有制结构是指城市的土地属于国家所有，而农村的土地属于农村集体所有的制度。而在一些“城中村”内形成了以城市与农村“二元所有制结构”并行存在、共同发挥作用的“边缘社区”特征。“从个体理性选择的角度看，‘城中村’这种特殊的建筑群体和村落体制的形成，是农民在土地和房屋租金快速增值的情况下，追求土地和房屋租金收益最大化的结果。”2因此，从“城中村”的历史变迁可以发现，土地的二元所有制结构是造成“城中村”形成的根本原因。二元所有制结构使得村民可以低价甚至无偿地取得土地的使用权，集体将宅基地按户划拨，由各户村民自行建设后租出获得尽可能的租金，土地和房屋租金收益最大化的结果致使“城中村” 形成的进一步加剧。故而，我国“城中村”的改造也应从根本的土地制度及权利开始。
二“城中村”土地权利现状
“城中村”土地权利现状包括土地所有权状态和土地使用权状态两者情形。
1、“城中村”土地所有权状态
根据《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”即所谓的“土地的二元所有制结构”。土地所有权状态依据《中华人民共和国宪法》第10条、《中华人民共和国土地管理法》第8条规定，具体划分为“城市市区的土地属于国家所有”，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。由于“城中村”在城市化不断推进的过程中，位于城区边缘而被划入城区，成为城市的一部分，既有城市的一些习性，又摆脱不了农村固有的特质，是二者的混合体。“城中村”土地的所有权状态大体可分为三类：（1）、已“撤村建居”，土地被国家全部征用，农民不再享有集体土地所有权，村已经被城市完全包围，原农民已全部转为居民，只是保留着农村传统的生活习惯。这是通常所说的广义上的“城中村”，它经过改造已融入城市之中，不再是“城中村”改造的对象。（2）、正在“撤村建居”。 土地大部分被征用，土地所有权部分属于国家所有，部分属于集体所有，但原农民未转为居民。（3）、尚未“撤村建居”，但已列入城市框架范围，土地全部仍属于集体所有。后两种村的情形是狭义上的“城中村”，是通常所说的要改造的“城中村”。“城中村”中存在的土地所有权状态有国有土地所有权与集体土地所有权两类，两种土地所有权从表象看，仅是所有权主体不同而已，但其实质是不平等的，表现在：（1）国家所有权的权利主体是国家，而集体所有权的权利主体为集体。根据土地法第10条：集体所有权的权利主体又分为：乡集体、村集体、村民小组三种组织形式。两种土地所有权在集体与国家之间可以进行转化，且是单方的，只能由集体所有权向国家所有权转化，而不能是国家向集体所有权转化；同时集体所有权主体之间是不能相互转化的。（2）集体所有权向国家所有权转化的条件是唯一的，我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，方式为出让，这种行为其实质可以看作是一种买卖，只不过是一种强买强卖罢了，只有一方当事人（国家）的意思，几乎是容不得对方（农村集体）意思表示，农村集体只有强制取缔的义务，这就难以保证交易的公平了，自然出现了现实中征地赔偿款太低，侵害农民权益的事件的发生。（3）两种所有权的权能上也是完全不平等，主要体现在两种土地使用权上。而“城中村”土地所有权往往表现国家所有权借助“公共利益的需要”而不断地扩大，“城中村”集体土地所有权逐渐缩小的趋势；同时也表现集体土地所有者已经看清国家征用土地不完全是出于“公共利益的需要”，为征用后转让土地使用权获得商业上的利益，因此，农村集体在土地所有权交易中开始尝试用市场价格讨价还价，甚至漫天要价，凭此来保留其土地所有权，村落在城市中得以延续。
2、“城中村”土地使用权状态
土地使用权是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。由于两种土地所有权存在本质的差异，相应其土地使用权也不完全一样，国有土地使用权仅有一种形式，而集体土地使用权又可分为宅基地使用权、农用地使用权与非农用地使用权。集体土地使用权与国有土地使用权虽在性质上都有物权性质，属于他物权的范畴，但集体土地使用权比国有土地使用权具有更多的限制：①宅基地使用权依法不能转让、抵押；②只有依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权和抵押乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权可以抵押；③集体土地使用权不能用于租赁；④集体土地使用权不能作价出资或入股。这些限制使得集体土地使用权在实质上与国有土地使用权不平等，使集体土地使用权的功能上仅限于住宅、农业用地。而在“城中村”区域里，这两种土地使用权并存但在效能上差距很大，突出表现为土地使用权所产生的收益上，国有土地使用权人所获得的利益远大于集体土地使用权所获得的利益。利益上的刺激与诱惑，使得集体土地使用权人不再安分于土地使用的各种规范之中，突破了原规则，寻找与国有土地使用权对等的利益。这就必然出现了“城中村”现实存在的情形：①大量的违章违规建筑存在，而没有任何规划与建设部门的批准；②存在大量乱占、乱圈地现象；③非法租赁土地；④以土地入股开办各种实业；⑤用集体土地抵押贷款⑥用集体土地进行非法的房地产开发、经营等。由于“城中村” 集体土地的边缘性、稀缺性、区位性、固定性，多样性，复杂性以及相比较于国有土地使用权的低廉性，是它拥有旺盛的需求市场，土地使用权的差别使“城中村”得以客观存在。
三、现阶段“城中村”改造实践中土地权利的处理。
通过上述的分析可知，“城中村”是我国城市化进程中的必然产物，而它在现实中已发展成为我国城市发展的障碍。目前全国各城市都在对其进行着相应的改造，在改造的过程中，必须要面对形成“城中村”的根本原因，解决土地二元所有制问题，根除二者之间的差距，才能从根本上完成“城中村”的改造。在实践中，针对土地权利这一根本问题，通常采取以下几种措施：（1）“土地置换，异地安置”的方式。在城市的郊区由政府征用按相同面积或更大面积的土地，并建成新村与之置换。这在“城中村”改造的初期，政府运用行政手段还是可以达到目的，但也是困难重重，因：①村民对于原村有着浓厚的依恋，祖祖辈辈在此居住，故土难离；②农民不愿意放弃可得的数额不小的房屋租金利益；③盼望过上美好生活的居民生活及在人格上与居民平等对待的愿望也使他们不愿意离开现在的“城中村”。因此，土地置换，异地安置的措施现在越发越难以实现。（2）通过“土地集体所有转为国家所有”的做法。“土地集体所有转为国家所有”这一行为具有以下特点：⑴土地所有者的主体发生了根本的变化。土地所有权主体由原来的农村集体，包括乡集体、村集体、村民小组，全部变为国家。⑵土地的性质也发生了根本的变化。由原来的集体所有变为国家所有；⑶土地的权能也发生了根本的变化，原来集体土地使用权不能进行的抵押、租赁问题在土地的所有权转变后得以解决。伴随这一根本转变的同时是农民身份的改变：全部脱农民户籍而成为城市居民，一切纳入城市化的管理，建筑要进行规划，医疗、保险均按城市居民对待。
纵观各地“城中村”改造条例能够看出，“土地集体所有转为国家所有”的做法似乎从根本上已改造了“城中村”，解决了土地二元所有制的问题，成为一种可行的方案。目前这种做法在全国各城市较为普及，如深圳市在2004年就一次性地将宝安、龙岗两区27万农民转为城市居民，其集体所有的上述956万平方公里土地将随之转为国有。3然而，透过这一事件的背后，笔者隐隐感到一种疑虑：这一行为的合法性明显存在着质疑，主要有以下几个方面：1、按照我国宪法的规定：土地所有权是实体权利，它的剥夺只能由国家最高权利机关做出，其他任何机关和个人无此权利，否则即为无效。尽管目前各地“城中村”改造条例均是由其城市的人大或政府制定，有些具有地方性法规的效力，有些只是政府文件，如《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》，然而因条例的做出缺少宪法上的依据，条例的效力层阶远低于宪法，故而是无效的。2、集体土地要转为国有土地，根据我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，只能是采取“征用”途径，除此之外的任何行为，均不能使集体土地所有权性质变为国家土地所有权性质。而目前各地虽从地方立法中承认了集体土地所有权“转为”国家土地所有权的效力，但因为该“转为”没有法律上依据，故而从法理上讲，各地将集体土地“转为”国有土地因缺乏法律上的依据而无效。3、集体土地所有权变为国有土地所有权后，所有权人以其永久所有权换取了有期限的使用权，对于原集体土地所有人权而言，在与国家就土地所有权的交易中，付出的代价太大，交易成本过高，存在明显的不公平，具有不可交易性。
然而也有学者对“土地集体所有转为国家所有”的“转为”行为是持赞同观点，理由是 “城中村”顾名思义是城市中的村庄，它是城市的一部分，依据《中华人民共和国宪法》第10条、《中华人民共和国土地管理法》第8条“城市的土地属于国家”的规定，“城中村”的土地自然属于国家。对此，我认为这种理由是不妥当的。首先，宪法是国家的根本大法，它直接将土地资源确权为国家和集体所有，因“城中村”最初就是农村，土地确权时依据宪法规定就已经界定为集体所有，即是说 “城中村” 在其成为城市中的村庄时，其土地根本就属于集体所有权。其次，所有权的产生、消灭均须合法的法律事实或法律行为的发生，在并没有任何合法的法律事实或法律行为发生的情况下，原属于集体的土地所有权不可能发生变更和消灭的。最后，“城中村”地处于城市，是城市中的一部分，只说明二者的地缘关系，而并不能证明所有权关系。
四、“城中村”改造中土地权利解决的途径
既然“城中村”在地域上已经属于城市的一部分，“城中村”内的人理应与城市居民应享有同样的待遇，最直接的体现是财产的所有权，“城中村”的房屋也应该向城市中的其他房屋一样，可以进行自由的转让，根据我国房地产法关于“房随地走”的原则规定，说到底是其房屋的土地使用权的性质必须是国有土地使用权。要使集体土地使用权变为国有土地使用权，其前提必须是集体土地所有权变为国有土地所有权；根据我国《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，只能是采取“征用”途径，通过征用，使农村集体土地所有权转变为国有土地所有权，才可从根本上解决“城中村”形成的原因，因为它符合征用的条件。根据我国《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，征用的条件必须是“为了公共利益的需要”，且国家给予必要的补偿；而“城中村”改造的目的就是“为了公共利益的需要”，是为了“城中村”内居住的居民、外来人员的利益，为了整个城市的政治、经济、文化的协调发展，同样也是为了国家、社会的利益的而改造，“城中村”改造的目的属于公共利益的范围；而且在集体土地转变为国有土地的同时国家也给予相应的补偿，只不过与通常征用集体土地的货币补偿方式不同而已，“城中村”改造中的补偿方式包括农民身份转变为居民，以及因身份改变而获得的各种物质利益，如可以享受到医疗保险、失业保险、居民的最低生活保障等，同时还有长期的国有土地使用权。
因此，“城中村”改造中，要解决“城中村”形成的根本原因，就必须解决土地二元所有制问题，而要解决土地的二元所有制问题也只能通过征用途径。在征用集体土地的过程中，应处理好土地所有权与土地承包权的关系，其实质是土地法与农村土地承包法的关系问题。土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。由于联产承包责任制是我国农村土地的基本经营制度，它是农村家庭联产承包责任制在法律上的具体体现。农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。在征用集体土地的过程中，应先由农村集体解除农村土地承包合同，并给与相应补偿，土地使用权由集体收回后，国家才开始征用。





参考资料：

1罗赤，《透视城中村》，《中国经济快讯周刊》，2001年第37期。
2李培林，《巨变：村落的终结——都市里的村庄研究 》，《中国社会科学》，2002年第1期。
3卢彦铮，《深圳农村集体所有土地转全面国有化之惑》，2004年09月27日。



劳动部 财政部


劳动部、财政部关于印发《境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法》的通知

1995年7月3日，劳动部、财政部

各省、自治区、直辖市、计划单列市及经济特区劳动（劳动人事）厅（局）、财政厅（局），国务院各部门、总公司、计划单列企业集团劳动工资司（处）：
为促进境外企业中方职工工资和社会保险制度改革，建立工资总额随经济效益合理增长的分配机制，根据财政部、劳动部、对外贸易经济合作部联合发布的《关于改革境外企业工资制度的通知》的原则精神，我们制定了《境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法》。现印发给你们，请认真贯彻执行，并结合本地区、本部门的实际情况制定实施办法。
附件：境外企业劳动工资统计报表（略）

附：境外企业工资总量宏观调控和社会保险制度改革办法
一、为促进境外企业中方职工工资和社会保险制度改革，建立工资总额随经济效益合理增长的分配机制，切实保障境外企业及其中方职工的合法权益，根据财政部、劳动部、对外贸易经济合作部联合发布的《关于改革境外企业工资制度的通知》的原则精神，制定本办法。
二、本办法适用于设在境外（包括港澳地区）的各类国有企业（包括合资、合作企业）及其中方职工。
三、国内投资单位根据国家政策、法规制定所属境外企业中方职工工资管理制度和具体实施方案，报主管部门和同级劳动、财政部门备案。境外企业中方职工的工资由国内投资单位、主管部门和同级劳动、财政部门按现行管理体制和隶属关系实行分级管理和监督检查。
四、境外企业中方职工改革后的工资构成，原则上应与驻在国（地区）企业的工资构成一致。一般应包括正常工作报酬、加班报酬和奖励性报酬等。按照国际惯例，房租、水电燃料、邮电、交通、税金、保险、配偶随任、伙食、服装和文化娱乐等项个人生活费用应纳入工资范畴。上述项目纳入工资后，企业不再以任何形式负担。暂不具备条件纳入工资的个别项目可采取费用包干等管理办法，但企业要建立相应的管理制度。
五、境外企业改革后的初期工资水平由国内投资单位、主管部门依据驻在国（地区）的消费水平、物价水平、最低工资水平和有关法律规定并考虑地区差别和艰苦程度，在合理定员的基础上，一般按不高于本主管部门所属境外企业改革前三年工资及生活待遇的实际平均支出水平的原则合理确定。
境外企业改革前后的工资水平比较分析情况由主管部门汇总后报同级劳动、财政部门备案。
六、境外企业工资改革后应建立工资合理增长机制。国内投资单位应以境外企业的经济效益为主要依据，在合理定员的基础上，分年度对其工资总额进行调整。对不同类型的境外企业可分别实行工资总额同经济效益相联系或工资总额直接管理等不同的调控办法。
一般境外企业可实行工资总额同本企业经济效益相联系的办法。国内投资单位以境外企业改革后的初期工资水平为基础，根据境外企业的年度实现利润、资本收益率、总资产报酬率、资本保值增值率、劳动生产率等经济效益指标合理确定其年度工资总额。工资总额的增长与企业经济效益的增长要保持合理的比例关系。
对派驻境外的非盈利性的办事处、代表处等可实行直接管理工资总额的办法。国内投资单位以其改革后的初期工资水平为基础，根据驻在国的劳动力市场价格和物价变化情况，并综合考虑本主管部门设在不同国家的境外企业之间以及境外与境内企业之间的工资差别等因素，区别情况合理调整其年度工资总额。
境外企业的年度工资总额调整方案由国内投资单位制定，报主管部门、同级劳动、财政部门备案。
七、为了加强企业内部自我约束机制，境外企业中方经营者（厂长、经理）的工资收入根据企业经济效益考核情况、本岗位责任及贡献大小、本企业中方职工平均工资水平等因素确定。经营者的工资收入包括在企业中方职工工资总额内。
有条件的境外企业，其中方经营者可试行年薪制。经营者收入由基本收入和效益收入组成。基本收入主要依据企业经济效益水平或扭亏减亏目标、生产经营规模、本企业职工平均收入水平确定，并按分月预付、年终统一结算的方式支付。效益收入以基本收入为基础，年末在严格考核其完成工作实绩、风险程度和经营成果（主要是资产利润率、国有资产保值增值率、劳动生产率、实现利润等）的基础上核定后兑现。经营者的年薪收入在成本、费用中列支。
境外企业中方经营者工资收入或年薪由国内投资单位在对其严格考核的基础上核定，报主管部门审核，并报同级劳动、财政部门备案。
八、境外企业在国内投资单位核准的工资总额以内实行自主分配。要贯彻按劳分配的原则，依据企业内各类人员的实际情况，采取切合实际、灵活有效的内部分配办法。分配方案报国内投资单位、主管部门备案。派驻境外的非盈利性的办事处、代表处等，可由国内投资单位直接制定其工资分配办法，并报主管部门备案。企业要完善内部考核奖惩办法，建立健全企业内部分配的激励机制、约束机制和监督机制。
九、境外企业应建立严格的劳动工资统计台帐制度。职工人数、工资总额、经营者工资收入或年薪按企业中方职工和外籍职工分别统计。每年一月底以前，向国内投资单位、主管部门如实上报上年度的劳动工资统计报表和情况分析报告。主管部门汇总后，于三月底以前，报同级劳动和财政部门。
境外企业要加强人工成本的核算和管理，要认真审核人工成本（包括中方和外籍职工）在企业总成本中所占比重，抑制人工成本过快增长。
十、为了使境外企业中方职工在国外和国内工作期间的社会保险合理衔接，解除其后顾之忧，境外企业及其中方职工应该参加国内的养老和失业保险。
境外企业中方职工的医疗、工伤和生育等项保险原则上按国际惯例及驻在国的有关法律规定执行。
未参加驻在国的医疗、工伤或生育保险及虽参加驻在国医疗、工伤、生育保险，但不能偿付保险期内回国期间医疗、工伤、生育费用的，应该参加国内的医疗、工伤、生育保险。
参加国内养老、失业、医疗、工伤、生育等项保险的，可由国内投资单位为境外企业和中方职工个人办理投保手续，费用由境外企业和中方职工个人按有关规定分别负担。

派出人员期满回国后，其在境外投保且尚未使用的各项保险费原则上应归境外企业所有。
随着我国社会保险制度改革的发展和有关法律、法规的逐步完善，境外企业中方职工的社会保险问题应按国家今后陆续颁布的法律、法规执行。
十一、国内投资单位、主管部门应定期对其境外企业中方职工的工资总额、中方经营者的工资执行情况及社会保险、人工成本等情况进行监督检查，检查情况由主管部门汇总后，报同级劳动、财政部门备案，劳动、财政部门根据企业的实际情况进行抽查。
对发现违反规定多提工资的，要限期退回，并按国家有关规定予以经济处罚；对情节严重的，除经济处罚外，还应同时追究企业领导和直接责任人的责任。
对企业经营者违反规定，擅自增发自己的工资收入的，要责令其如数退回，并按国家有关规定对其按违纪金额的一定比例予以处罚。同时责成国内投资单位或企业主管部门给予其处分。
十二、本办法自发布之日起实行。国内投资单位、主管部门要根据本办法尽快研究制定具体的工资管理制度和实施方案，并认真组织实施。
十三、本办法由劳动部负责解释。