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甘肃省实施水法办法(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:06:57  浏览:9967   来源:法律资料网
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甘肃省实施水法办法(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省实施水法办法(修正)
甘肃省人大常委会


(1990年7月2日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省实施水法办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国水法》(以下简称水法),结合本省实际,制定本办法。
第二条 凡本省管辖区管理权限范围内水资源的开发、利用、保护和管理,必须遵守水法和本办法。
第三条 本省水资源依法实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。
省水行政主管部门负责全省水资源的统一管理工作。各市、自治州(地区)、县(市、区)水行政主管部门负责所辖范围内的水资源管理工作。
地质矿产、城市建设、环境保护、林业等有关部门按照国务院和省人民政府规定的职责分工,协同水行政主管部门负责有关的水资源管理工作。

第二章 开发利用
第四条 开发利用水资源,必须进行综合科学考察和调查评价。全省水资源的综合科学考察和调查评价,由省水行政主管部门会同有关部门依照国家和本省的有关规定统一进行。
第五条 开发利用水资源和防治水害,必须进行综合规划和专业规划。
专业规划应当服从综合规划,综合规划应当与国土规划相协调,兼顾各地区、各行业的需要。
规划是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。规划的修改,必须经原批准机关核准。
第六条 本省内大夏河、洮河、渭河、泾河、白龙江、石羊河、黑河、疏勒河等重要江河的流域综合规划及跨市、自治州(地区)的其他江河流域综合规划,由省水行政主管部门会同有关部门编制,报省人民政府批准。
市、自治州(地区)境内的主要江河和跨县的流域综合规划,由市、自治州(地区)水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府(行政公署)批准,并报省水行政主管部门备案。
县(市、区)境内的流域综合规划,由县(市、区)水行政主管部门会同有关部门编制,报县(市、区)人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
第七条 防洪、治涝、灌溉、渔业、城市和工业供水、水力发电、航运、竹木流放、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等专业规划,由各级人民政府有关主管部门编制,征询同级水行政主管部门的意见后,报同级人民政府批准。
第八条 开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,统筹兼顾农业用水、工业用水和生态环境用水。在水源不足的地区,要限制城市规模和耗水量大的工业企业的发展;确需发展的,必须经上一级水行政主管部门批准。
第九条 开采地下水,应当按照深、中、浅结合,分层开采,优先开采浅层水的原则,确定井位、井距、井深。在地下水已经超采的地区,应当严格控制取水量,一般不得再凿井。
第十条 在容易发生盐碱的地区,应当采取排水和改进灌溉技术等措施,控制和降低地下水位。
第十一条 各级人民政府必须加强水土保持工作。治理水土流失,要以小流域为单元,科学布设生物措施、工程措施和耕作措施,建立完整的防治体系,提高综合效益,改善生态环境。在开矿、修路、建厂和其他基本建设及生产活动中,必须保护植被和水土保持设施。毁坏植被和水土
保持设施造成水土流失的,必须赔偿损失,限期治理,恢复原状。
第十二条 按照谁投资、谁受益的原则,鼓励集体和个人兴建水工程。联合兴建的水工程,由受益的单位和个人按其受益情况分摊投资。
第十三条 兴建水工程,凡涉及其他地区和行业利益的,建设单位必须事先向有关地区和部门征求意见,并按照规定报上级人民政府或者有关主管部门审批。
兴建水工程或者其他建设项目,对原有灌溉、供水、防洪、排水、发电、航运、铁路、公路及其设施有不利影响的,或者因抬高、降低地下水位造成渍涝及其他严重后果的,建设单位要采取补救措施或者予以补偿。
第十四条 兴建水工程需要移民的,安排移民所需的经费应列入工程建设投资计划,由地方人民政府专款专用,负责安排好移民的生活和生产。

第三章 水、水域及水工程的保护
第十五条 要做好水资源保护工作,建立、健全水量、水质监测站网,加强对水污染防治的监督管理。水文、环境保护、地质矿产等部门应当向同级水行政主管部门提供水量、水质监测资料。
第十六条 禁止在江河、湖泊、水库、渠道内设置阻碍水流的物体。禁止在堤坝、固定渠道上扒口、取土、拆毁水工程设施。禁止在泉域、湖区和水源地保护范围内开荒、打井、毁泉、乱砍滥伐林木。禁止向河道、水库、渠道、水窖、涝池和地下水源地倾倒或者堆放垃圾、废渣及其他
废弃物,排放或者存储有毒有害废液。
第十七条 国家所有的水工程,由县级以上人民政府依照有关规定划定管理和保护范围,并树立标志。
集体所有的水工程,由乡级人民政府依照有关规定划定管理和保护范围;跨乡的水工程,由县级水行政主管部门划定。
第十八条 在水工程保护范围内,禁止爆破、打井、采石、采砂、淘金、取土、建房、建窑、建坟及其他危害工程安全的活动。
确因国家生产建设需要,必须在水工程保护范围内兴建工程设施或者其他建筑物的,应当从严控制。建设单位应当先将建设项目的选址地点、工程规模、结构形式和占地面积,向当地水行政主管部门提出书面申请,经审查批准后,建设单位方可向其上级主管机关报送设计任务书。
第十九条 在水源保护区和水库、湖泊、江河两岸的保护范围内,应当保护自然植被,种草种树,涵养水源,禁止开荒,防治水土流失。
第二十条 各级水行政主管部门对水利工程每年应当组织检查,督促水工程管理单位对工程设施进行维修、养护、加固或者更新。
第二十一条 县(市、区)、乡(镇)人民政府要加强对小型农田水利工程设施的管理,定期组织检查、维修和养护,确保工程设施完好,保证农田灌溉和防洪排涝的需要。

第四章 用水管理
第二十二条 各级人民政府应当实行计划用水,厉行节约用水,加强用水管理。一切单位都要采用节约用水的措施和先进技术,降低水的消耗量,提高水的利用率。
第二十三条 城镇生活用水,要采取节水措施,计量收费,防止浪费。
第二十四条 工业用水,要严格执行国家工业用水量定额,采取循环用水、一水多用、废水处理综合利用等措施,提高水的重复利用率。
第二十五条 农业用水,要改进灌水技术,推广沟灌、畦灌、低压管道输水、喷灌、滴灌等节水灌溉方法,制定合理用水定额,实行按亩配水,按方收费,减少耗水量。
第二十六条 全省和跨市、自治州(地区)的区域的水长期供求计划,由省水行政主管部门会同有关部门制定,报省计划主管部门审批。市、自治州(地区)和县(市、区)的水长期供求计划,由同级人民政府(行政公署)水行政主管部门会同有关部门,依据上一级水行政主管部门制
定的水长期供求计划和本地实际情况制定,报同级人民政府计划主管部门审批。
第二十七条 调蓄径流和分配水量,应当兼顾上下游、左右岸和各方用水需要。跨行政区域的水量分配方案,由上一级水行政主管部门征求有关地方人民政府的意见后制定,报同级人民政府批准后执行。
第二十八条 对直接从地下或者江河、湖泊取水的,依法实行取水许可制度。为家庭生活,畜禽饮用取水和其他少量取水的,不需要申请取水许可。
新建、扩建、改建的建设项目,需要申请取水许可的或者需要增加取水量的,建设单位在报送设计任务书时,应附具取水许可审批机关的书面意见,否则计划主管部门不予审批。
实行取水许可制度的具体办法,由省人民政府规定。
第二十九条 对直接从地下或者江河、湖泊取水的,依法征收水资源费。
对使用供水工程的水的单位和个人,依法计收水费。
水资源费、水费的征收管理办法,由省人民政府规定。

第五章 处 罚
第三十条 违反水法和本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期清除障碍或者采取补救措施,可以并处罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任:
(一)未经批准或者不按批准的作业范围、方式在河道、河床、河滩内和水工程管理范围内采石、采砂和兴建建筑物的,处以500元至10000元罚款;
(二)在江河、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放物体或者种植林木和高秆作物阻碍行洪的,处以300元至5000元罚款;
(三)擅自修建水工程或者整治河道的,未经批准围垦湖泊、河流的,擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍洪涝下泄的,处以2000元至20000元罚款。
第三十一条 违反水法和本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,可以并处罚款;应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任:
(一)在堤坝、固定渠道上取土、扒口的,处以100元至500元罚款;
(二)在泉域、湖区和水工程保护范围内爆破、开荒、打井、毁泉、乱砍滥伐林木的,处以200元至5000元罚款;

(三)毁坏水工程设施、防汛设施、水文监测及水文地质监测设施、水质监测设施、通航过船设施的,处以该设施损坏部分价值的1倍至2倍的罚款。
第三十二条 以暴力、威胁方式阻碍国家机关工作人员、水工程管理人员执行水事公务,煽动群众闹事的,由公安部门依照治安管理处罚条例进行处罚;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任。
第三十三条 盗窃或者抢夺防汛物资、水工程器材的,贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置款物的,依照刑法规定追究刑事责任。
第三十四条 水行政主管部门、有关主管部门和水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊造成严重后果的,由县级以上人民政府给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任。
第三十五条 水行政主管部门或者县级以上人民政府授权的管理部门进行处罚时,应当填发处罚决定书,并开据凭证。

罚款全部上缴同级财政。
第三十六条 当事人对处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期
不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十七条 本办法执行中的具体问题,由省水利厅负责解释。
第三十八条 本办法自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省实施水法办法》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的关于《甘肃省实施水法办法修正案(草案)》的议案,会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《甘肃省实施水法办法》作如下修改:
一、第三十条修改为:违反水法和本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,限期清除障碍或者采取补救措施,可以并处罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑
事责任:
(一)未经批准或者不按批准的作业范围、方式在河道、河床、河滩内和水工程管理范围内采石、采砂和兴建建筑物的,处以500元至10000元罚款;
(二)在江河、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放物体或者种植林木和高秆作物阻碍行洪的,处以300元至5000元罚款;
(三)擅自修建水工程或者整治河道的,未经批准围垦湖泊、河流的,擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍洪涝下泄的,处以2000元至20000元罚款。
二、第三十一条修改为:违反水法和本办法规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府水行政主管部门责令其停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,可以并处罚款;应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依照刑法规定追究刑事责任:


(一)在堤坝、固定渠道上取土、扒口的,处以100元至500元罚款;
(二)在泉域、湖区和水工程保护范围内爆破、开荒、打井、毁泉、乱砍滥伐林木的,处以200元至5000元罚款;
(三)毁坏水工程设施、防汛设施、水文监测及水文地质监测设施、水质监测设施、通航过船设施的,处以该设施损坏部分价值的1倍至2倍的罚款。
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省实施水法办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年5月28日
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经济纠纷?合同诈骗?抑或职务侵占?

钟 伟 苗



案情介绍:1995年3月,原浙江省诸暨市第四建筑工程公司(下简称四建公司)中标获得了上海延安西路第二小学综合楼、上海场中路芳苑住宅D\E型多层住宅和C型高层住宅的土建和安装工程承包权,工程总预算为2189万元。建设方和承包方签订了《建筑安装工程承包合同》。根据《合同》规定,承包方的承包方式为“包工包料”,建设方按承包方的工程进度向承包方拨付工程款,合同还规定了其他一些必备条款。此后,四建公司聘请王某(非四建公司职工)担任该工程的项目负责人,并与他签订了《单位工程责任协议书》。按照《协议书》规定,王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程项目,四建公司预先按总工程款的一定比例提取税收、“管理费”和“安全保证金”、“工程保修费”等费用,其余工程款项由王某按工程进度向四建公司申请拨付。《协议书》还规定,对承包方和建设方签订的合同中有关承包方的条款,王某必须保证履行并负法律责任。《协议书》同时规定了四建公司要解决王某工程施工中的主要技术问题,并要对工程质量和安全情况进行监督检查。

至案发时,建设方共拨付给四建公司工程款2134.1万元,王某以付民工工资(用现金)和购工程材料(一般用支票)为名从四建公司领取2051.7万元(其中现金493.9万元,转帐支票1557.8万元)。经查,王某实际只付民工工资391.7万元(工程材料款问题至今未查清),把现金用于其它工程项目开支19.2万元,王某对其余款项无法说明去向。由于王某的不当做法,致使四建公司已被迫重付民工工资66.6万元和材料款等97万元(债权人向法院起诉四建公司,法院已判决四建公司向债权人支付工资或材料款。还有多少债权人会起诉,不得而知)。另外,据杭州市西湖区人民检察院反映,王某在1994年7月至1995年3月担任诸暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中医院教科病房楼工地负责人期间,采用了同样手段,获利70多万元。

王某于1997年9月28日被诸暨市公安局以涉嫌挪用资金罪名义刑事拘留,1998年月1月9日被诸暨市人民检察院批准逮捕,同年10月12日被诸暨市人民法院以职务侵占罪(关于罪名的司法解释出台前的罪名为侵占罪)判处有期徒刑十一年。王某不服上诉,绍兴市中级人民法院于1998年12月29日以王某系挂靠经营、其不是四建公司职工等理由,认为王某不符合职务侵占罪的犯罪主体特征,裁定撤销原判,发回重审。但时至今日,一审法院仍未重审,公诉机关已撤诉,并退回公安机关补充侦查,然公安机关既未补充侦查,也未撤案。

对于王某的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题争论较大,大致有以下三种观点:

第一种观点认为,本案属于经济纠纷,王某不构成犯罪。其理由是:1、从四建公司与王某签订的《单位工程责任协议书》内容看,工程项目的实际承包者是王某个人,四建公司除按很小的比例提取固定费用外,不承担任何工程风险,且该工程项目的中标,王某起了主要作用,因此,王某的所谓承包经营实际上是挂靠经营;2、王某不是四建公司的正式职工;3、按照《协议书》规定,王某有权支配工程款。因此,王某既不符合职务侵占罪的主体要件,也不具备职务侵占罪的客观要件。至于四建公司被迫重付民工工资和工程材料款的问题,则是四建公司同意王某挂靠的直接法律后果,四建公司可以通过民事诉讼向王某追偿。

第二种观点认为,王某构成职务侵占罪。理由是:1、王某开始“承包”前,四建公司发文任命王某为上海工地的负责人,表明王某具备了职务侵占罪所必需具备的“职务”;2、王某利用职务之便领取并侵吞民工工资的行为十分明显,且数额巨大;3、王某主观上是故意,且其行为具有较大的社会危害性。

第三种观点认为,本案的事实还有待于进一步查清,然后才能正确定性。分为以下二种情况:

第一种情况:如果查实王某事实上确属四建公司内部责任制协议的一方当事人时,王某的行为构成职务侵占罪。理由是:首先,要对“挂靠经营”和“内部承包责任制”进行本质区别。分析生产要素是对二者进行区分的唯一手段。“内部承包责任制”协议的发包方必须提供必要的生产要素,如资金、场地、技术、设备等,而“挂靠经营”关系中的被挂靠者却不提供任何生产要素,只提供“牌子”(虽然个别情况下“牌子”也是生产要素,但在这种情况下,“牌子”只是“承包”关系中的必要条件,而非充分条件)。从本案情况看,如果四建公司不但提供了“牌子”,而且事实上提供了工程所需的必要的技术服务,进行了必要的安全和质量管理,加上已查明的四建公司按工程进度向王某拨付工程款等情节,那么完全可以断定,王某和四建公司的关系决不是什么“挂靠”关系,而是“内部承包责任制”关系。虽然,双方协议中有许多条款不合理或不合法,但不能否认双方“内部承包责任制”关系的事实。其次,要搞清王某从四建公司领取的款项的所有权归属问题。按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的帐,由谁支配”,建设单位拨付给四建公司的工程款,一旦进入四建公司的帐户,其所有权和支配权就属于四建公司。王某利用职务便利,采取欺骗手段从四建公司领取款项加以侵吞的行为,侵犯了四建公司的财产所有权。第三,要对“利用职务便利”进行正确理解。所谓“利用职务便利”是指利用自己在职务上所具有的主管或者管理、经手本单位财物的方便条件,如公司经理利用自己有权在一定范围内调配、处置单位财产的便利,企业会计利用自己有权管理财务的便利等等。只要行为人利用职务之便,侵吞本单位财物的,都要以职务侵占或贪污行为论。当然,这里的“职务”既可以是“正式职务”,也可以是“临时职务”,甚至可以是“兼职职务”。而且,事实上,企业劳动用工形式早就实现了多样化,“正式职工”的概念正逐渐淡出,代之而起的时鲜概念是“合同工”或“临时工”、“兼职兼薪”等。职务侵占罪或贪污罪的一个关键问题是“行为人利用了职务上的便利条件,侵吞了该职务所归属单位的财产”。从本案情况看,王某虽然不是四建公司的“正式职工”,但他作为四建公司上海工地的负责人和《协议书》中的“承包人”却是不争的事实,王某的“职务”是一种“临时职务”或“兼职职务”。而且,王某确确实实是利用了他的上述“职务”便利,从四建公司代领取全部民工工资款和以代付工程材料款为名领取工程材料款,并隐瞒了其实际上不付或少付民工工资款和工程材料款的事实,并进而加以侵吞。王某的这种做法是“利用职务之便”侵吞本单位财产的一种表现方式。第四,从主观上看,王某先前曾用同样手段侵吞了诸暨市第一建筑工程公司工程款70余万元,因未被追究刑事责任,故王某认为此举有空子可钻,因此,其继续用这种方法从四建公司捞一笔。可以肯定,王某与四建公司签订《协议书》只是其实现侵占目的的一种手段,虽然不易被识破,但经过综合分析,就会发现王某的犯罪故意是十分明显的。从王某“承包”工程后的生活豪华程度也可以说明这一点。第五,王某的行为具有较大的社会危害性,有实行刑事惩罚的必要性。第六,王某不是国家工作人员,符合职务侵占罪的主体条件。

第二种情况:如果查实王某与四建公司的关系确实属于挂靠关系,那么,王某的行为构成合同诈骗罪(按老刑法规定,罪名为诈骗罪,刑期一样)。理由是:王某以非法占有为目的,用签订合同的形式,采取隐瞒事实的方法,使四建公司多次“自愿”地向其“拨付巨款”,并从中加以侵吞的行为,完全符合合同诈骗罪的特征。

笔者持第三种观点。









作者单位:浙江省诸暨市委政法委员会

邮编:311800

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Email:zhongweimiao1031@sina.com

试论刑罚的目的

刘成江


一、对西方各派别的评析
  根据日本人岛田武夫的著作——《日本刑法新论》,关于刑罚的目的,有几种不同认识观点:
  (一)绝对主义
  此派认为人的“自由是天赋的,而意志自由是自由的思想基础,没有自由意志,就不可能有其他自由,包括人身自由在内。人的行为是根据其自由意志进行选择,归诸道义责任。依据自由意志只能选择实施有利于社会的行为,不能选择不利于社会的行为。选择实施不利于社会的行为,就是危害社会,就是恶,就是犯罪。为恶或者犯罪都要受到报应”。刑罚就是相应的报应,是犯罪的结果,犯罪是刑罚的原因。换句话说就是,罪犯只是由于其犯罪行为的存在才被科处刑罚,除此之外,刑罚不追求其他任何目的,所以被称为绝对主义,又称报应主义。它可分为狭义的报应主义和赎罪主义:
  1.狭义的报应主义。这种主张从因果报应和维护正义出发,认为善有善报、恶有恶报,一个人如果实施了恶的行为,那么就是非正义的,就应当受到相应的惩罚。由于对正义的出处持不同的观点,又可分为:神意报应主义、道德报应主义和法律报应主义。
  (1)神意报应主义。此说认为正义来源于神,神意就是正义,犯罪行为违反了神意,所以就应当受到惩罚。其代表人物是德国法理学家斯塔尔。现在的大多数人看来,这只不过是出于当权者的需要,借宗教这个工具维护统治罢了,很少还有人持此观点。但是有一点值得思考,那就是,难道法律不是人们借以统治社会的工具吗?只不过这个工具要远比宗教先进,更能使日益趋向于理性的人信服,也更能够迷惑人,因为无论人类多么趋于理性,始终摆脱不了自身的局限性,摆脱不了自身的非理性因素的影响和干扰。如果人类抛弃假象,抛弃自身的非理性因素,那么人类也就抛弃了统治社会的基础,那就是抛弃了自己,之所以向往着共产主义社会的人到现在都没有准确地描述出共产主义是什么样子,就是因为他们自己也不想抛弃自己,也不敢想象人类自己被抛弃后的世界是个什么样子。
  (2)道德报应主义。此说认为道德观念的存在是基于正义,犯罪行为是违反道德的,因此也就是非正义的,刑罚就据此对犯罪进行报应。根据现代的法学观念,法与道德虽有联系,但也是有着明显的区别的。道德可以作为人类社会的一种追求,要求可能相对较高,但法律作为社会的最后一道防线,要求就应当降低一些。如果把刑罚的目的看作是对违反道德的行为的报应,那未免过于苛刻了。
  (3)法律报应主义。此说认为法律是正义的体现,根据法律的规定,人们知道了何为正义何为非正义,犯罪是违反法律的行为,因而也就是非正义的,刑罚就是法律对犯罪行为人的报应。这种观点认为,除了以牙还牙之外,刑罚不具有其他的目的。其代表人物是德国哲学家康德和黑格尔。这个观点的提出,给我们带来了很多的思考。
  首先,它明确了刑罚的依据是法律,从而否定了刑罚擅断,这是一个很大的进步,值得肯定。但是,把刑罚的目的仅仅看作是依据法律对罪犯的报应是不对的。我们暂且从法律报应主义他们自己的角度出发,考虑如下:由于犯罪行为违反了法律,而法律又是正义的体现,从而也就是违背了正义的要求,那么为什么违背了正义的要求就要受到惩罚(报应)呢?因为正义是人类的追求。那么人们为什么追求正义呢?因为人们渴望通过对正义的追求(对法律的维护)得到一个秩序井然的社会,使每一个人都享受到公平、公正,从而使自己不受到他人的侵害,这才是人们惩罚违反法律行为的人的目的所在,也是人们维护法律(正义)的目的所在,因而也就是刑罚的目的所在。在黑格尔的思想里这一点也有所体现,因为他认为犯罪是对法律的否定,刑罚是对犯罪的否定,即否定之否定。他的思想体现出来的就是国家利用刑罚对否定法律的犯罪加以否定,使被侵害的法律秩序得以恢复。所以持法律报应主义观点的人自己都摇摆不定,还怎么能让别人接受他们的观点呢?
  其次,它指出了罪与刑要相当的原则,即轻罪重罪要与轻罚重罚相对应。虽然这一理念直到现在都对刑罚的理论与实践具有指导作用,但是它也不完全等同于我们现代社会提出的罪刑相适应原则。康德将其报应刑的理论归纳为是同态报复,他认为刑罚应当以眼还眼、以牙还牙,你打了别人就等于是打了自己,你杀了别人就等于是杀了自己,他的报应刑观点又被称为等量报应刑。黑格尔相对于康德来说,思想上好像是前进了一步,把“等量”提升为“等价”,但似乎并没有什么实质上的变化。黑格尔认为报应刑应当是等价值的,因此又被称为等价报应刑。他在《法哲学原理》中说道:报复是对侵害的侵害,犯罪具有在质和量上的一定范围,那么作为对犯罪的否定,刑罚也同样具有在质和量上的一定范围,但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为存在的性状的等同,即价值的等同。
  从康德和黑格尔作出的解释可以看出,他们这种刑罚的目的就是对犯罪的等量或等价的报应的观点是值得斟酌的。任何行为都会被评价为三种,即对社会有利(正价值)、对社会有害(负价值)和对社会既无利也无害(无价值)。犯罪行为肯定是对社会有害的行为,因此对社会来讲它具有负价值;刑罚是针对犯罪行为而存在的,因此具有正的价值,如果不具有价值或是具有负的价值,刑罚就没有存在的必要了。在这里,我们假设康德和黑格尔的观点成立,即:犯罪行为对社会的侵害=刑罚对犯罪人的侵害,那也就是说犯罪行为所产生的负价值应当正好与刑罚所产生的正价值相抵消,因为只有这样才能做到两个侵害行为的存在的性状等同。那么根据这个观点,刑事司法程序的存在有何价值?
  第三,还有一点也是所有报应主义的共同的一个可取之处,就是重点强调了“罚”字。当我们回顾刑罚的历史的时候,不禁感叹,人类竟然发明了那么多的折磨罪犯的手段,随着历史的发展,这些手段在不断的演变和发展。在我看来,只要有社会,就得有法律,只要有法律,就离不开刑罚。但是据此就说刑罚仅仅是为了惩罚(报应),其实并不是如此。罚是为了什么呢?是为了罚而罚吗?显然不是,为了什么呢?对此,本文将在后面详尽阐明作者的观点。
  最后想说明的重要一点,那就是法律一定是正义的体现吗?换句话说就是,法律一定体现正义吗?这非常值得思考,如果是恶法,本身不能体现出人们所谓的正义,那么此时依据什么来惩罚犯罪呢?此时惩罚罪犯的目的又是什么呢?我想关于这一致命的缺陷,法律报应主义者是无法弥补的。
  2.赎罪主义。德国人柯勒是此派代表人物。他们认为刑罚对犯罪人施以痛苦,从而使犯罪人通过承受痛苦把自己从过去解脱出来。持此观点的人认为,刑罚具备消灭人的过去罪孽的力量,所以在施以刑罚时,完全以每个具体的犯罪人不同的特性来考虑。
  他们的观点带有浓厚的宗教色彩,在考虑刑罚的目的时,把刑罚本身脱离于社会,就好像是在天国之上,只有上帝和犯罪人的存在,并没有考虑到人的社会性和刑罚的社会性。当然,此观点也并不是一无是处,它能够考虑到刑罚所针对的每个个体有所不同,也是值得现代社会学习和借鉴的地方。
  (二)相对主义
  此派认为,“刑罚不是因为有犯罪才科处,而是为了将来不犯罪。所以刑罚并不是犯罪的当然结果,而是预防将来犯罪,维护社会利益的手段。所以刑罚的目的不在于犯罪本身,而在于保护社会的实际利益,从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定,不是依犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。所以称为相对主义,又称目的主义或功利主义。”
  此派又有三个分支:
  1.一般预防主义。此说认为,“刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生,因为犯罪大都由于贪欲所引起,国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦,大于犯罪所得的贪欲满足,以致知所畏惧,不敢触犯刑律。”
  主张一般预防的人又可以分成三派:
  (1)威吓主义。此说以德国人葛梅林为代表。他们认为用严刑峻法可以威吓社会上的一般人,通过公开执行酷刑,使人们在心理上对犯罪后的结果感到恐惧,从而减少社会上的犯罪行为。由于此说过分强调刑罚的残酷性,“不仅与现代刑罚日趋文明与缓和的时代精神不合,且会导致破坏罪刑相适应原则”,因此不可取。
  (2)心理强制主义。此说代表人物为德国人费尔巴哈。他们认为“人人都有追求快乐避免痛苦的本能,一个人之所以犯罪,是为了追求实施犯罪所带来的快乐”。如果犯罪后所带来的痛苦能够远远大于犯罪所带来的快乐,并使一般人全部知晓这个结果,就会抑制一般人的犯罪的意念,从而减少犯罪。此说与威吓主义比较接近,要想起到必要的心理强制的作用,必然导致酷刑滥用。
  (3)警戒主义。此说代表人物是德国人鲍尔。他们认为,“犯罪大多由于行为人不知道其行为是否被刑罚处罚或对其行为缺乏注意所至,因而为了预防犯罪,法律应当公开宣示何种行为应受刑罚处罚,唤起一般人民的注意,教育其不去实施犯罪。”
  虽然鲍尔说的这种不知法而犯法的人确实存在,但是这些人在现代社会中并不多,绝大部分人犯罪时是明知自己的行为是违反法律的,还有就是把警戒看作是刑罚的作用之一还可以,如果把它看作是刑罚目的有些不妥,似乎没有看清问题的实质。
  一般预防主义的这三种主要学说,与其说是刑罚的目的,倒不如说是刑罚所起到的作用更加准确。前两种学说由于强调使用酷刑,更加不可取,警戒主义虽然有值得思考的地方,但它也不能被看作是刑罚的目的,而只能说是刑罚的作用之一。还有一点,如果说刑罚的目的仅仅是为了规戒社会上的一般的人,就将他们中的一个犯了罪的人处以刑罚,是否公正呢?难道他的生命是为他人而生吗?如果有人说是因为他犯了罪的话,那么这句话本身就说明一般预防主义滑向了绝对主义。
  2.特别预防主义。此派认为,刑罚的目的在于预防已经被科处刑罚的人将来再实施犯罪行为,他们又可以分成两派:
  (1)改善主义。此派代表人物为德国人路德。他们认为刑罚仅仅针对犯罪的人,目的在于“使其悔改向善,将来不再犯罪”,国家具有使犯过罪的人弃恶从善的责任,刑罚恰恰就是履行这个责任的一个手段。
  可是所有的犯罪行为都是恶行吗?在我看来也不尽然,因为法是分恶法和良法的,如果恶法中规定是犯罪的行为在良法中不是犯罪,那么又谈何弃恶从善呢?所以把“改善”作为刑罚目的有不妥之处。
  (2)防卫主义。此派代表人物为意大利人龙勃罗梭。他明确指出:“刑罚必从防卫立论,方可无反对之地。”他们的观点主要是认为国家同个人一样都具有生存权,而犯罪行为就是对国家的这项权利的侵害,国家为了免受侵害才对犯罪的个人处以刑罚。
  但是这种观点好像经不起推敲:如果说国家是为了免受侵害而对个人处以刑罚,那么是为了免受谁的侵害呢?罪犯吗?他已经对国家侵害完毕,谈何免受他的侵害?如果说是为了避免他再次侵害社会的话,那就更加可笑了,难道我们的法官都是先知吗?能够断定出每一个罪犯都会再次侵害国家?这显然是没有道理的。如果说是为了避免社会上的其他人的侵害,杀一儆百,那么就会使得这个派别从特殊预防的这个阵营滑向一般预防,而一般预防在上面已经分析过了,所以把防卫作为目的是站不住脚的。
  3.双面预防主义。此说的代表人物为意大利人贝卡里亚和英国人边沁。他们认为刑罚的目的是一般预防和特殊预防的结合。贝卡里亚在其辉煌的著作《论犯罪与刑罚》中明确指出:刑罚的目的仅仅在于阻止罪犯重新侵害公民,并规戒其他人不要重蹈覆辙。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对刑法学相关问题的论述,对于现代刑法学来说,贡献无疑是极其重大的,他本人也被尊为现代刑法学的奠基人。但我仍然认为,他的对于刑罚的目的的认识还不深刻,虽然他的论述已经可以算是刑罚之实然目的中的直接目的。就像我在一开始提到的,何为目的,目的是行为想要得到的结果。作为人类社会的产物的刑罚制度,如果仅仅是从人这个角度出发的话,那么我们现在的社会就不称其为社会了,我们就会生活在先哲们描绘得理想国和乌托邦之中了。但是我非常的理解他,就像我理解现在的许多中国学者一样。他的观点的提出,是有着其深刻的历史背景的。当时及之前,社会的专制统治非常严重,刑罚的滥用极其普遍,导致人权遭到践踏、社会秩序得不到应有的维护。他的观点的提出,可以被看作是对于专制统治的反抗,但是这种反抗又是含蓄的,因为他自己就是生活在专制统治之下,所以他对于刑罚的目的的论述究竟是由于其主观上的历史局限性,还是在客观上受到了专制统治的影响就不在此考证了。总之,在我看来,贝卡里亚对于刑罚目的的描述,仅仅可以被看作是对表象问题的解答。
  (三)折衷主义
  由于它调和了绝对主义和相对主义的观点,所以此派在看待刑罚之目的时,既认为刑罚之中存在着报应的因素,又认为其中也存在着预防的因素。但是,经过我们以上对绝对主义和相对主义的分析,就可以发现,即使把二者捏在一起,也不是一个理想的答案。
  二、我国关于刑罚目的的学说
  对于刑罚的目的,我国学者也是众说纷纭,和西方现有学说差别不大。但是有一种学说值得注意,就是根本目的和直接目的说。虽然我不能同意此说的观点,但是对于他们将刑罚的实然目的分为根本目的和直接目的的做法很是赞同,而且我对于刑罚之实然目的的看法也是基于此种划分而产生的。我国刑罚目的主要学说:
  1.惩罚说。此说认为适用刑罚的目的在于限制和剥夺犯罪分子的自由和权利,使他们感到压力和痛苦,以制止犯罪的发生。
  2.改造说。此说认为对犯罪人判处刑罚,是通过对犯罪分子惩罚这个手段,达到改造罪犯,使其重新做人的目的。
  3.预防说。此说认为适用刑罚的目的是预防犯罪,它表现为特殊预防和一般预防两个方面。
  4.双重目的说。此说认为对犯罪分子适用刑罚,既有惩罚犯罪分子的目的,又有教育改造犯罪分子的目的。
  5.三目的说。此说认为适用刑罚的目的有三:即惩罚和改造犯罪分子,预防他们重新犯罪;教育和警戒社会上的不稳分子,使他们不走上犯罪道路;教育广大群众增强法制观念,积极同犯罪作斗争。
  6.预防和消灭犯罪说。此说认为对犯罪分子适用刑罚是要把他们当中的绝大多数人教育改造成为新人,从而达到预防犯罪,最终消灭犯罪,以保护国家和人民利益的目的。
  7.根本目的和直接目的说
  (1)较早的根本目的和直接目的说。持此说的人认为适用刑罚的根本目的是“预防犯罪,保卫社会”。直接目的是:惩罚犯罪,伸张正义;威慑犯罪分子和社会上不稳分子,抑制犯罪意念;改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序。
  (2)比较成熟的根本目的和直接目的说。持此说的人认为适用刑罚的根本目的是:保护广大公民的合法权益和社会秩序,保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。直接目的是预防犯罪,其中包括特殊预防和一般预防两个方面。
  三、我对于刑罚目的的观点