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关于印发北京市地方税务局税务登记管理办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:07:46  浏览:9088   来源:法律资料网
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关于印发北京市地方税务局税务登记管理办法的通知

北京市地方税务局


关于印发北京市地方税务局税务登记管理办法的通知

  各区县地方税务局、各分局:

为加强税务登记管理,进一步强化税源监控,北京市地方税务局对进一步加强税务登记管理工作进行了一系列调查研究。按照市局规范化建设的总体要求,依据国家税务总局《税务登记管理办法》,并根据本市税收管理实际情况制定出《北京市地方税务局税务登记管理办法》(以下简称《办法》),现将《办法》印发给你们,并就组织实施《办法》提出以下要求,请一并认真贯彻执行:
一、各区县局、各分局接到本通知后,要组织认真学习《办法》,及时做好向纳税人、扣缴义务人的宣传、辅导工作。
二、各区县局、各分局要结合本局的实际情况,研究制定贯彻实施《办法》的具体工作计划,确保《办法》的贯彻实施。
三、税务登记证号码升为18位后,在原15位税务登记号后增加三位顺序码,主要用于无技术监督局代码证书、且使用总机构代码证书的分支机构(如社团分会等)和使用15位个人身份证办理多个经营场所(有独立的营业执照)的个体工商户办理税务登记;对于个体工商户使用18位办多家经营场所(有独立营业执照),并有固定经营场所,经与市技术监督部门协商,税务机关为纳税人开具“协办单”,可办理组织机构代码证书。其他单位税务登记号码后三位仍为三个“零”。
四、各区县分局要依照新《税务登记管理办法》(以下简称《办法》),严格按照属地征收原则,以纳税人、扣缴义务人工商注册地或政府有关部门核准的注册地为准进行税务登记,市局将定期对各区县局、分局进行检查,并对违反新《办法》的区县局、分局进行通报批评。
五、对原未按注册地登记的纳税人,原税务机关应进行记录,并及时为其办理案头稽核纳税清算等注销税务登记手续,同时通知其注册地税务机关为该纳税人从新办理税务登记。
六、各区县局、各分局应加强与政府有关部门的配合,每月按期核对税源户登记情况,对未办税务登记的单位,应责令其限期办理税务登记手续。
七、各区县局、各分局应按《征管法》有关规定对应办未办税务登记的纳税人进行处理,并将信息核对结果于每月末终了15日内将上月核对情况上报市局。
八、本通知自2000年4月1日开始生效,以前规定与本《办法》相抵触的,以本《办法》为准。
九、各区县局、各分局在贯彻执行本《办法》中的情况和问题请及时向市局反映。

北京市地方税务局税务登记管理办法

第一章 总 则
第一条 为了加强税务登记管理,根据《中华人民共和国税收征收管理法》(以下简称《征管法》)和《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》(以下简称《细则》)以及《国家税务总局关于贯彻实施税收征管法及其实施细则若干问题的规定》和国家税务总局《税务登记管理办法》等税收法规的有关规定,并结合本市地方税收管理的实际情况制定本办法。
第二条 本办法适用于本市各级地方税务机关和负有缴纳地方税务机关负责征收税种义务的纳税人、扣缴义务人。
第三条 本市各区县地方税务局、各分局及其所属税务所是税务登记的主管机关。
第四条 《税务登记表》由北京市地方税务局统一印制,纳税人、扣缴义务人应按有关规定据实填写。
第五条 本市各级地方税务机关,应与工商行政管理、技术监督、民政、编委等政府有关部门加强配合,密切行政协助,强化税源监控。

第二章 开业税务登记
第六条:在本市行政区域内负有缴纳地方税义务的,经工商行政管理机关批准开业或经政府有关部门批准成立的各类企业、个体工商业户和其他从事生产、经营的组织机构和个人,应自取得工商营业执照或依照税收法律、行政法规成为纳税人、扣缴义务人之日起30日内,向工商行政管理机关或政府有关部门核准的注册地税务机关申请办理开业登记(北京市地方税务局另有规定者除外)。
第七条:纳税人、扣缴义务人申请办理开业税务登记,应据实提供如下证件资料:
(一)工商营业执照或政府有关部门核准的执业证件;
(二)有关合同、章程、协议书;
(三)银行开户许可证;
(四)法定代表人或负责人居民身份证、护照或其他有效证件;
(五)公章和财务章;
(六)房产证书或租房协议;
(七)技术监督部门颁发的组织机构代码证书;
(八)税务机关要求提供的其他有关证件、资料。
第八条 税务机关对纳税人、扣缴义务人填报的税务登记表、提供的证件和有关纳税资料进行审核,符合规定的予以登记并发放税务登记证(正、副本)和有关税务证件、资料。

第三章 注册税务登记
第九条 在本市行政区域内负有缴纳地方税义务的,经工商行政管理机关批准开业或经政府有关部门批准成立的各类企业分支机构、外地进京分支机构、非从事生产、经营而取得应税收入和发生应税义务的组织机构以及只负有代扣代缴地方税义务的纳税人、扣缴义务人,应自取得工商营业执照或依照税收法律、行政法规成为纳税人、扣缴义务人之日起30日内,向工商行政管理机关或政府有关部门核准的注册地税务机关申请办理注册税务登记。
第十条 纳税人、扣缴义务人申请办理注册税务登记,应据实提供如下证件资料:
(一)工商营业执照或政府有关部门核准的执业证件;
(二)有关合同、章程、协议书;
(三)银行开户许可证;
(四)法定代表人或负责人居民身份证、护照或其他有效证件;
(五)公章和财务章;
(六)房产证书或租房协议;
(七)技术监督部门颁发的组织机构代码证书;
(八)税务机关要求提供的其他有关证件、资料。
第十一条 税务机关对纳税人、扣缴义务人填报的税务登记表、提供的证件和有关纳税资料进行审核,符合规定的予以登记并相应发放注册税务登记证正本、副本和有关税务证件、资料。

第四章 变更税务登记
第十二条 已办理税务登记的纳税人、扣缴义务人,发生下列税务登记内容变化之一者,均应自工商行政管理机关办理变更登记或自政府有关部门批准或实际变更之日起三十日内,持有关证件,向原税务机关申请办理变更税务登记。
(一)改变纳税人、扣缴义务人名称;
(二)改变法定代表人;
(三)改变经济类别;
(四)改变地址或经营地点;
(五)改变经营期限;
(六)增设或撤销分支机构;
(七)其他改变税务登记的内容事项。
第十三条 纳税人、扣缴义务人在工商行政管理机关办理变更登记的,应向税务机关提如下证件、资料:
(一)变更税务登记申请书;
(二)工商变更登记表及工商执照和复印件;
(三)纳税人、扣缴义务人提交变更内容的决议及有关证明文件;
(四)原税务登记证件(正、副本和登记表);
(五)技术监督部门统一颁发的组织机构代码证书
(六)税务机关要求提供的其他有关资料。
第十四条 纳税人、扣缴义务人按规定不需在工商行政管理机关办理变更登记的或其税务登记变更内容与工商登记内容无关的纳税人、扣缴义务人,应向税务机关提供如下资料:
(一)变更税务登记申请书;
(二)纳税人、扣缴义务人提交变更登记内容的决议及有关证明资料;
(三)税务机关要求提供的其他有关资料。
第十五条 变更税务登记内容涉及税务登记证件内容需要变更的,重新核发税务登记证件,同时收回原税务登记证件。

第五章 停业、复业税务登记
第十六条 纳税人、扣缴义务人由于生产经营等原因需在核准的经营期限内暂时停止经营活动的,应在工商行政管理部门或政府有关部门批准后十日内,持工商行政管理机关或政府有关部门出具的停业许可证明文件,到税务机关领取并填写《停业申请审批表》,并携带应封存的有关税务登记证件、票据和资料,到原税务机关办理停业税务登记手续,税务机关审核无误后方可予以核准。税务机关按照工商行政管理机关或政府有关部门批准的停业期限内进行审批。
第十七条 纳税人、扣缴义务人停业期间发生纳税义务的,应及时向税务机关申报,依法缴纳应纳税款。
第十八条 纳税人、扣缴义务人停业期满,应及时恢复营业,遇有特殊情况需延长停业时间的,应在停业期满前,持工商行政管理机关或政府有关部门批准延期停业证明文件,向税务机关申请办理延期停业手续。对未按期复业的纳税人、扣缴义务人,税务机关将按照《征管法》和《税务登记管理办法》有关规定处理。
第十九条 纳税人、扣缴义务人停业期满,应持停业时核发的《核准停业通知书》到原核准其停业的税务机关办理复业登记,并按规定填报《复业单证领取表》,经税务机关核批后,持有关证件、资料到税务机关报到并办理纳税手续。

第六章 注销税务登记
第二十条 办理注销税务登记的范围和时限:
(一)纳税人、扣缴义务人发生解散、破产、撤销以及其他情形,依法终止纳税义务的,应当在向工商行政管理机关办理注销登记前,持有关证件向原税务机关申请办理注销税务登记;按照规定不需要在工商行政管理机关注册登记的,应当自政府有关部门批准或者宣告终止之日起十五日内,持有关证件向原税务机关申请办理注销税务登记。
(二)纳税人、扣缴义务人因住所、经营地点变动而涉及改变税务机关的,应当在向工商行政管理机关申请办理变更或注销登记前以及其住所、经营地点变动前,向原税务机关申请办理注销税务登记,并向迁达地税务机关申请办理税务登记。
(三)纳税人、扣缴义务人被工商行政管理机关吊销营业执照的,应自营业执照被吊销之日起十五日内,向原税务机关申报办理注销税务登记。
第二十一条 纳税人、扣缴义务人需向地方税务机关办理注销税务登记的,均应填写《北京市地方税务局纳税清算申报表》(一式二份),并按规定的要求提供主管部门或董事会(职代会)的决议和其他有关证明文件,以及用于结清应纳税款、费、滞纳金、罚款和缴销发票等资料,接受税务机关检查,并向税务机关申报办理结票、结税及收缴证件等纳税清算手续。税务机关根据纳税人、扣缴义务人送达的《纳税清算申报表》,经审核无误后,为其办理注销税务登记手续。
第二十二条 纳税人、扣缴义务人以收取税务机关发放的已加盖税务机关公章、纳税人、扣缴义务人公章的《纳税清算申报表》一份,作为已办结注销税务登记证明。

第七章 非正常户处理
第二十三条 已办理了税务登记的纳税人、扣缴义务人,发生以下几种情形之一,税务机关经实地检查,查无下落并且无法强制其履行纳税义务的,税务机关应当发出公告,责令限期改正;逾期不改正的,可以暂停其税务登记证件、发票购领簿和发票的使用,同时制作非正常户认定书,存入纳税人档案。
(一) 无正当理由连续三个月未申报任何地方税者;
(二) 停业期满未复业者;
(三) 应注销而未结税、结票者;
(四) 未按期办理换证、验证(年检);
(五) 其他非正常户情形。
第二十四条 已被税务机关确定为非正常户的纳税人、扣缴义务人申请转为正常申报的纳税户,要经税务机关对其违法行为处罚并经审核批准后,方可转为正常申报户。
第二十五条 纳税人、扣缴义务人被税务机关确定为非正常户超过一年,并经税务机关检查认定查无下落的,税务机关将按有关规定进行处理,但是其应纳税款的追征,仍按《征管法》及《细则》的有关规定执行。

第八章 税务登记核查
第二十六条 税务机关对已核发的税务登记证件实行定期验证和换证制度。税务登记证件一年验证一次,每三年更换一次。纳税人、扣缴义务人以及已办理停业登记的纳税人、扣缴义务人均应在税务机关规定的期限内,到税务机关办理换证、验证(外商投资企业按照有关规定实行联合年检);对于未按期办理换证、验证(年检)的纳税人、扣缴义务人,税务机关将按《征管法》及《细则》有关规定进行处理。
第二十七条 办理换证、验证(年检)时所需证件、资料:
(一)原税务登记证;
(二)技术监督部门颁发的组织机构代码证书;
(三)法定代表人或负责人居民身份证、护照以及其他有效证件;
(四)营业执照;
(五)税务机关要求提供的其他有关证件资料。
第二十八条 税务机关应加强与政府有关部门的配合,每月按期核对纳税人、扣缴义务人登记情况,对未办税务登记的纳税人、扣缴义务人,税务机关将按《征管法》的有关规定处理。
第二十九条 税务机关应根据《征管法》及《细则》的有关规定,每年二季度对已发的税务登记证件进行验证(换证年度除外),税务登记的换证工作,市局根据国家税务总局的规定另行布置。

第九章 税务登记证件
第三十条 税务登记证件由北京市地方税务局统一印制,其种类包括:
(一)《税务登记证》(正副本);
(二)《注册税务登记证》(正副本);
(三)《外商投资企业税务登记证》(正副本);
(四)《外商投资企业分支机构税务注册证》(正副本);
(五)《外国企业税务登记证》(正副本)。
第三十一条 税务登记证的使用:
(一)税务登记证正本的使用:纳税人、扣缴义务人领取税务登记证件后,应当在其生产、经营场所内明显、易见的地方张挂,亮证经营。
(二)税务登记副本主要用于:办理申报税款、申请减税、免税、退税、领购发票、外出经营活动税收管理证明和其他有关税务事项。
(三)纳税人、扣缴义务人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。
(四)纳税人、扣缴义务人遗失税务登记证件应当书面报告主管地方税务机关,同时申请补办手续。
第三十二条 税务登记证号码。各类企业、组织机构纳税人、扣缴义务人适用国家技术监督局编制的9位组织机构代码,并在前加挂国标6位行政区域码,在后面加挂3位税务机关专用码,作为税务登记证件中税务登记证号码。
第三十三条 组织机构代码标识为各种纳税人、扣缴义务人终身代码,是全国范围内唯一的、始终不变的法定代码标识。税务机关在办理税务登记手续时,应查验由技术监督部门颁发的组织机构代码标识,并将其所注明的代码记入税务登记表。个体工商户以其身份证号作为税务登记证号码。

第十章 法律责任
第三十四条 纳税人、扣缴义务人未按规定期限申报办理税务登记、变更登记和注销登记等税务登记管理事项的,税务机关将根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五章第三十七条第一款的规定进行处罚。
第三十五条 纳税人、扣缴义务人未按规定使用税务登记证件的,或者转借涂改、损毁、买卖、伪造税务登记证件的,税务机关将依照《中华人民共和国税收征收管理法》第三十七条的规定进行处罚。

第十一章 附则
第三十六条 纳税人、扣缴义务人可以自愿委托依法成立的税务代理机构代为办理税务登记事宜。
第三十七条 税务机关为纳税人、扣缴义务人发放税务登记证件,并按照市物价部门规定的标准收取税务登记证件工本费。
第三十八条 本办法由北京市地方税务局负责解释。
第三十九条 本办法自2000年4月1日起实行。

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  内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态,应以15万元和25万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时,只要已售部分达到既遂数额标准,就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下,应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人;在仅有单一部分达到相应形态数额标准时,不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展,知识产权已备受关注,其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式,随着我国经济社会的发展,发案数正呈现出扩大化的趋势,也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》,后又于2011年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》),以加强对商标权的刑法保护。尽管如此,我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善,存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的,其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态,理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件,不符合这一要件的,不构成本罪。这种观点认为,《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元不仅是对犯罪结果的要求,更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态,但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图,客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为,即使实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)。[2]第三种观点则对此持肯定态度,认为销售行为未完成,但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额,并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言,笔者认为其误解了销售金额的概念,从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第9条的规定,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此,仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪,显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言,以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准,一旦销售金额不足5万元,同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的,则不构成本罪,而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准,也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言,按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准,可以区分为两种基本类型:其一是犯罪的完成形态,即犯罪的既遂形态,是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态,即故意犯罪在其发展过程中,由于主观或者客观方面的原因中途停止下来,行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中,又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况,进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看,《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任,一般都是以犯罪既遂为标准的,如果以犯罪的成立为标准,《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态,而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况,则未免打击面过大,更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下,对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时,需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析,以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此,必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解,“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为,而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解,其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为,在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时,从横向角度对“销售”统一作广义理解,已基本无争议,但从纵向角度应如何理解,则应当区分情况作具体判断。

《意见》第8条第1款规定,销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚:一是假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额在15万元以上的;二是假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外,《意见》第8条第1款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时,应对“销售”作纵向狭义理解的结论,以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品,从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了,只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准,以犯罪未遂论。就社会危害性而言,司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁,防止其流入市场造成鱼目混珠,以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂,则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说,《意见》的颁布,对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用,也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确,“两高”《解释》第2条规定,销售金额数额5万元以上是数额较大,销售金额数额25万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准,但随着《意见》的出台,该问题也趋于明朗化。《意见》第8条第2款规定,假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的,分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额15万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议,但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限,实践中却仍争议不断,而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯数额较大的标准,125万元作为未遂数额巨大;第二种做法则与《意见》一致,将15万元作为数额较大的标准,将25万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解,笔者必须对第一种做法中125万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上,且受到《意见》出台前实践中曾一度以25万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前,《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定,从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点,一种认为根据立法技术,在《刑法》分则没有特别规定的情况下,犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的,但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪作论据,指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准,否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈,为解决该争议,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于2005年11月7日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》,规定假冒注册商标的商品尚未销售,货值金额达到销售金额5倍以上的,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚。该规定的实施,在当时明确了应以25万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而,这一规定却并未彻底解决问题,该25万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准,在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点,因为25万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定,一种观点认为,本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下,应当采取一致的标准,即该25万元既是本罪构成犯罪未遂的起点,亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见,即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大,从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为,本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大,在没有特殊规定的情况下,不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题,即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题,后一种观点又对上述规定中出现的“5倍”作扩张解释,将本罪既遂形态数额巨大标准的25万元的5倍作为认定未遂形态数额巨大的标准,即125万元。[7]

虽然2010年5月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》出台后,本罪未遂犯的定罪起点被明确为15万元,但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变,依然为125万元与25万元之争。尽管随着2011年《意见》的出台,本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为25万元,实践中支持上述第二种做法者也越来越多,但不可否认的是,《意见》第8条的合理性在实践中仍受到质疑,也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第8条第2款的规定,认为应当以25万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准,理由是,原先两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了5万元与25万元这两个概念,但并不意味着本罪数额巨大的标准必然5倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言,这两个标准间恰好是5倍的关系,但其并不具有普适性。另一方面,确定125万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将25万元作为定罪起点,而该起点已被《意见》所否定。此外,即使《意见》未出台,从立法技术角度来看,《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本,在无特殊规定的情况下,确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪为参照,其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分,分别为:人民币5万元、20万元、50万元、200万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第1条规定:伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的,分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第140条相对照,除了起刑点分别为5万元与15万元外,其余数额标准完全相同。可见,其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的,区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为,本罪未遂形态的数额标准应当分别为15万元和25万元。

虽然由于种种原因,司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路,也尽管《意见》颁布后,时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象,同案不同判的现象也依然存在,但不可否认的是,《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义,而这种积极意义也正在逐渐放大。此外,《意见》第8条的确立,体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力,同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势,符合事物的发展规律。

总之,既然《意见》属有权解释,一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据,其本身不具有可塑性,对于已确定的数额标准,理应执行。在这具有进步意义之《意见》第8条已确立的情况下,仍陷于原本不合理数额标准之窠臼,是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯,但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性,是一次一次销售行为的累积。实践中,在查获此类犯罪时,往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中,既遂与未遂共存时,如何定罪量刑,学者鲜有涉及,实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视,《意见》第8条第1款第2项及第3款分别规定,假冒注册商标的商品部分销售,已销售金额不满5万元,但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的,依照《刑法》第214条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚;销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准,而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下,以犯罪未遂认定。其二,当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准,则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时,则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则,具有一定的先进性,但笔者认为,其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时,根据《意见》,以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚,但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度,却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,诈骗既有既遂又有未遂,分别达到不同的量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。可见,“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗,当达到同一量刑幅度时,认定为诈骗罪既遂,在分别达到不同的量刑幅度时,依照较重的规定处罚,笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高,则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理?笔者认为值得商榷。

另一方面,在实践中遇到此类情形时,有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法,有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑,当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为,此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是,同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时,一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂,同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为,在部分行为已构成犯罪既遂的情况下,如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂,则使得既遂的停止形态处于不确定状态,与刑法理论相悖。当然,将该行为整体评价为犯罪既遂后,必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择

银川市市容环境卫生管理规定

宁夏回族自治区人大常委会


银川市市容环境卫生管理规定
宁夏回族自治区人大常委会


(1989年12月27日银川市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1990年3月10日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 市容环境卫生管理
第三章 卫生设施管理
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为建设文明、优美、清洁的现代化城市,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定适用于驻本市市区所有单位以及个人和过往人员。
第三条 市容环境卫生管理工作的任务是:根据城市规划,在城市建设和管理中,美化市容,妥善处理废弃物,防止环境污染,创建文明整洁的生活、工作环境,保护人民身体健康,促进社会主义现代化建设的发展。
第四条 市、区人民政府要把市容环境卫生事业的建设纳入城市总体规划和国民经济、社会发展计划。
第五条 市容环境卫生工作实行专业队伍与群众相结合、无偿服务与有偿服务相结合的原则。
第六条 驻本市所有单位,应当宣传市容环境卫生的科学知识和管理法规,提倡爱清洁、讲卫生的社会公德。
第七条 本市所有单位和个人,都有享受良好卫生环境的权利,同时也有维护和改善市容环境卫生的义务。每月最后一个星期六为全市清洁卫生日。
第八条 本规定由银川市城乡建设环境保护委员会负责实施,卫生、公安、工商、园林等部门要密切配合,实行市、区、街道三级管理。

第二章 市容环境卫生管理
第九条 沿街两侧应保持整洁美观,楼房阳台、窗口、屋顶等处,不准放置有碍市容观瞻的物品。
不准在街道上借助护栏、电杆、行道树或自立支架晾晒衣物。
第十条 沿街门面和广告牌、宣传牌、画廊、售货亭等,应保持整洁美观,严禁涂抹、刻划。
广告、布告、海报、启事、宣传画等必须张贴在指定地点或专栏内。
第十一条 沿街两侧的建筑施工工地,必须按批准范围围栏作业,做到文明施工,工完场地清。
第十二条 公共活动场所(包括市场、广场、大型商店、影剧院、运动场、车站、停车场、机场等),由其管理单位设置必要的卫生设施,并确定专人管理。
第十三条 在市区运行的车辆,应保持车容整洁,不准沿途抛撒废弃物。运载散体、流体物品,必须捆扎、封闭严密,不得沿途飞扬撒漏。
严禁在街道上清扫、洗刷车辆。
经许可进入市区的畜力车必须配带粪兜和清扫工具,不准随地遗弃粪草等污物。
第十四条 沿街树木、绿篱、花坛、草坪应保持整洁、美观。栽培整修作业遗留的渣土和枝叶应及时清除。
第十五条 不要随地吐痰;不准乱扔瓜果皮核、废纸;不准往街道倒污水;不准往雨水井倒粪便、污物;不准随地乱倒垃圾;不准从楼上直接往楼下倒垃圾、污水;不准随地大小便;不准在街巷两侧堆煤、堆土或堆放其他杂物。
第十六条 各单位必须加强卫生管理,使卫生工作经常化、制度化。
沿街单位实行包卫生、包秩序、包绿化的责任制,确保门前清洁、整齐、美观。
第十七条 城市各种贸易市场、零星摊点的环境卫生工作由工商行政管理部门负责管理。
第十八条 专业和民办清扫队,应按划定区段和规定的时间搞好清扫保洁。
第十九条 遇有降雪,各区人民政府要组织辖区单位和居民委员会按街巷划分的区段及时清除。公安交通管理部门应配合做好拉运积雪的工作。
单位和个人,都有参加清扫拉运积雪的义务。
第二十条 各种垃圾必须运往指定的处置场地。
生活垃圾的清运实行有偿清运与无偿清运相结合的办法。清运垃圾应做到日产日清、车走地净、容器整洁。工程渣土、生产经营过程中产生的废弃物等,应及时自行或委托市容卫生管理部门清运,不准乱堆、乱放、乱倒。
第二十一条 城市公厕、粪便由市容环境卫生管理部门统一管理、清运。
第二十二条 科研、医疗卫生、厂矿企业等单位产生的有毒有害废弃物,应进行无害化处理,严禁任意弃置;肠道传染病人的粪便必须进行消毒处理。
第二十三条 市区内禁止饲养家畜,限制饲养家禽。
第二十四条 必须加强城乡结合部的卫生管理,建设必要的卫生设施,指定垃圾、污物的倾倒地点。

第三章 卫生设施管理
第二十五条 公共卫生设施(含院内厕所),由分管单位负责清扫、维护和管理,任何单位和个人不得损坏,不得擅自拆迁或改作他用。
需要拆迁公共卫生设施,须经市容环境卫生管理部门同意,规划管理部门批准,先建后拆,不得影响正常使用。
经规划管理部门批准新建、翻建的公共厕所工程,任何单位和个人不准阻挠和妨碍施工。
第二十六条 垃圾箱(桶)、站,不准随意移动,不准在其内焚烧杂物,不准倾倒工程渣土、粪便、冰雪、污水。
第二十七条 厕所内不准倾倒垃圾、有毒有害物品、工程渣土等废弃物,无下水道的厕所不准倾倒污水。

第四章 奖励与处罚
第二十八条 对认真执行本规定并做出显著成绩的单位和个人,应给予表彰和奖励。
第二十九条 对违反本规定的单位和个人,应批评教育、责令改正或处以罚款。造成损失的应予赔偿。对不服从教育,阻挠执行公务造成严重后果者,由公安司法部门依法处理。
第三十条 对违反本规定者,由银川市城乡建设环境保护委员会处罚。
被处罚者如对处罚决定不服,可在收到处罚决定书之日起十日内向银川市人民政府申请复议;也可直接向当地人民法院提起诉讼。
银川市人民政府应在收到申请复议书之日起两个月内作出复议决定。
申请人不服复议决定的,可在收到复议决定书之日起十五日内向当地人民法院提起诉讼。
复议机关逾期不作决定的,申请人可在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
被处罚者在规定期限内不申请复议也不提起诉讼,又不履行处罚决定或复议决定的,由银川市城乡建设环境保护委员会申请人民法院强制执行。
第三十一条 市容环境卫生管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十二条 银川市人民政府应按本规定制定实施细则,并报银川市人民代表大会常务委员会备案。
第三十三条 市容环境卫生管理部门提供有偿服务的项目和收费标准,经物价部门批准后执行。
第三十四条 本规定执行中的具体问题由银川市城乡建设环境保护委员会解释。
第三十五条 本规定自1990年7月1日起施行。



1990年3月10日