湖南省行政处罚听证程序规定
湖南省人民政府
湖南省行政处罚听证程序规定
湖南省人民政府
湖南省人民政府令第136号
（2001年2月7日湖南省人民政府第105次常务会议通过，自2001年5月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为了规范行政处罚听证程序，保障行政机关（含法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织）依法实施行政处罚，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》，结合我省实际，制定本规定。
第二条 本省行政区域内公民、法人和其他组织要求行政机关举行行政处罚听证，以及行政机关组织行政处罚听证，适用本规定。
第三条 公民、法人和其他组织对行政机关拟实施本规定第七条所列的重大行政处罚，依法享有要求听证的权利。
行政机关应当保障公民、法人和其他组织在听证时充分行使陈述、申辩和质证的权利，不得因其要求听证而加重处罚。
第四条 行政处罚听证遵循公开的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。
第五条 行政机关举行听证，应当方便公民、法人和其他组织。
公民、法人和其他组织不承担听证的费用。
第六条 本规定由享有行政处罚权的行政机关负责实施。
县级以上人民政府法制机构负责综合管理和业务指导。
第二章 听证范围
第七条 行政机关作出下列重大行政处罚决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：
（一）责令停业整顿；
（二）吊销许可证或者执照；
（三）对公民处罚款在1000元以上（含1000元），对法人或者其他组织处罚款在2万元以上（含2万元）。海关、金融、国税、国家安全、外汇管理等部门对本部门举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。
第八条 行政机关发出的听证告知书应当载明当事人违法事实和拟给予行政处罚的依据、理由、种类以及当事人提出听证要求的限期。
第三章 听证主持人
第九条 听证，由听证主持人主持。
听证主持人一般由行政机关的法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员担任。法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员是案件调查人员的，行政机关应当指定其他非本案调查人员主持。
第十条 行政机关举行听证，应当确定1名工作人员为记录员。记录员负责听证记录和有关准备工作。
第十一条 听证主持人和记录员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权要求其回避；
（一）是本案调查人员的；
（二）是本案当事人或者本案当事人、代理人的近亲属的；
（三）与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正听证的。
第十二条 主持人的回避，由行政机关负责人决定；记录员的回避由主持人决定。
第四章 听证参加人
第十三条 拟受行政处罚并要求举行听证的公民、法人或者其他组织是听证当事人。
当事人是法人的，由其法定代表人参加听证；当事人是其他组织的，由其主要负责人参加听证。
当事人为无行为能力或者限制行为能力的公民，由其法定代理人参加听证。
第十四条 案件调查人员应当参加听证。
第十五条 同举行听证的案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以申请作为第三人参加听证，或者由组织听证的行政机关通知其参加听证。
第十六条 当事人、第三人、法定代表人、法定代理人可以委托律师或者其他公民为听证代理人。
委托他人代理参加听证，必须向组织听证的行政机关提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。
第五章 听证的提起
第十七条 当事人要求举行听证的，应当在收到行政机关的听证告知书后3日内提出。
当事人逾期不提出听证要求的，视为放弃要求举行听证的权利。
第十八条 当事人在规定期限内提出举行听证要求的，行政机关必须组织听证。
第六章 听证的举行
第十九条 行政机关决定举行听证，应当及时指定听证主持人。案件调查人员应当将案卷移送听证主持人。
第二十条 行政机关应当在举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知当事人、第三人和案件调查人员。
第二十一条 听证开始时，主持人应当核对听证参加人的身份，宣布听证纪律，告知听证参加人的权利和义务，询问当事人是否提出回避申请。
第二十二条 听证按下列顺序进行：
（一）案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、行政处罚的建议和依据；
（二）当事人、第三人及其代理人进行陈述；
（三）主持人询问案件调查人员、当事人、第三人；
（四）当事人、第三人及其代理人申辩和质证；
（五）主持人按照案件调查人员、当事人、第三人及其代理人的先后顺序征询各方最后意见。
第二十三条 证据必须在听证中出示，并经质证后才能作为认定案件事实的根据。
第二十四条 参加听证的案件调查人员负有举证责任，并且应当提供拟作出行政处罚决定的依据。
第二十五条 当事人、第三人及其代理人对案件调查人员提供的证据和行政处罚的依据有异议的，有权提出申辩的事实和理由。
第二十六条 当事人无正当理由不到场参加听证，或者未经主持人允许中途退场的，按放弃要求听证的权利处理。
第二十七条 案件调查人员无正当理由拒不到场，或者未经主持人允许中途退场的，行政机关不得作出行政处罚决定。
第七章 听证笔录和听证报告
第二十八条 记录员应当将听证的全部活动记入笔录。
听证笔录应当由当事人、第三人和案件调查人员审核无误或者补正后签名或者盖章。拒绝签名、盖章的，由主持人注明。
第二十九条 听证结束后，主持人应当向行政机关负责人提出听证报告。
听证报告应当载明以下内容：
（一）案由；
（二）案件调查人员原来认定的事实和行政处罚的建议；
（三）当事人、第三人的申辩意见；
（四）听证中认定的事实；
（五）案件调查人员的行政处罚新建议；
（六）主持人提出的处理建议。
第三十条 行政机关应当根据听证报告和听证笔录，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定，作出决定。
第八章 附则
第三十一条 听证文书，由省人民政府法制办公室统一式样。
第三十二条 本规定自2001年5月1日起施行。
2001年3月19日
【案情简介】
一起并不复杂的案件，历经十年时间，吉林当事人于润龙，2003年因收售黄金，被当地公安从机场查获，2003年国务院颁令取消黄金收售许可，2004年一审法院判决免予处罚，于润龙不服，提出上诉，中级法院撤销有罪免刑判决，依法宣告于润龙无罪。此后于润龙向公安机关要求退还被查的百余斤黄金，同时向当法院及检察院提出国家赔偿，检法两院共同认定裁判错误，向于润龙作出赔偿决定，但公安局扣留的黄金一直未退，于润龙就此逐级上访。
2012年9月，吉林中级法院院长决定撤销八年前的无罪判决，发回一审法院重审，于润龙被刑事拘留，2012年10月一审法院再次判决免予处罚，但比八年前的判项多出了没收黄金的内容，于润龙不服此判，再次上诉，本案进入再审上诉程序。
【上诉要点】
因不服吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决，该判决违背刑法、刑事诉讼法规定，使无罪的人受到追究，是对上诉人实施有计划有目的的打击报复，破坏了国家法律的正确实施，有损于刑法谦抑性原则，要求二审法院明鉴，撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰刑再初字第1号刑事判决有罪免责及没收财产的判项；遵从2005年7月22日吉林市中级人民法院（2003）吉刑终字第104号刑事判决裁判要旨，改判宣告上诉人无罪，立即释放，责令退赔涉案黄金。
【诉求理据】
国务院行政法规发生变化，直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效，原审机械地单从刑法十二条认识问题，犯了无视犯罪客体消失的重大错误：
一、丰满区人民法院对《刑法》第十二条理解错误。
《刑法》第十二条是《刑法》对法律溯及力的原则规定，为“从旧兼从轻”原则，再审法院以条文含有“本法实施前后”为裁判要旨，认为从旧兼从轻以1997年刑法颁行时为界，针对1997年以后刑法实施当中发生的从旧兼从轻不能适用，这样狭义的理解是没有必要的，也是错误的。
《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定，地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行，本案再审法院无视上述规定，其作法不能令人信服。
刑法条文字中没有规定犯罪构成要件，仅对行为时法律和裁判时法律做比较，但是犯罪构成要件发生变化后，是否还要处罚并不明确，最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出：“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”，明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。因此，行为时法律和裁判时法律对犯罪构成要件比较，适用轻外或无罪处理，这是对刑法第十二条的正确理解。刑法第十二条是指导原则，虽以九七刑法实施前为划界，但对本法实施后的行为也同样适用，现行诸多司法解释与司法政策均有明确。再审裁判机械理解的作法有违法理。
2005年7月22日，吉林市中级人民法院在做出的（2003）吉刑终字第104号刑事判决书中，已经对刑法溯及力做出了正确解释。
根据《刑法》第三条，《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
⑴、行为发生时：上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份，按照当时的法律《金银管理条例》，对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”，这里的国家规定就是指《中华人民共和国金银管理条例》，该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。未经许可，任何单位和个人不得擅自经营。未经中国人民银行审批、核准、许可经营黄金的行为，属于‘违反国家规定’的非法经营行为，涉嫌违反《刑法》第二百二十五条规定。
⑵、一审裁判时：本案移送起诉期间，在2003年2月27日国务院国发（2003）５号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项行政许可，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。该文件下发后，国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前，国务院（2003）5号文件发布后，非法经营黄金罪确已失去犯罪客体，于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。
“行为时法”构成非法经营罪，“裁判时法”不构成非法经营罪，
丰满区人民法院仅仅把刑法溯及力机械看成“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”，再审片面理解，狭义理解，字面理解，有违司法原则，难以服众。《刑法》规定的非法经营罪属于行政刑法的罪名，对于非法经营的行为，首先是违反行政法律、法规规定，当国家行政法律、法规发生变化，《刑法》规定的非法经营罪的构成要件也相应跟从变化，非法经营罪的构成要件随国家行政法律、法规的修改而有增减式变化。
最高人民法院在法研（2005）80号司法文件明确：“对于国务院（2003）５号文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”，个案答复确已指明了对于类案在（2003）５号文件发布前的非法经营罪案件，适用刑法溯及力，丰满区人民法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题，并没有现行法规变化，是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触。《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。丰满区人民法院称“2003年2月27日国务院下发了国法（2003）5号文件取消黄金收购许可证审批制度没有规定溯及力问题”，但非法经营罪是行政刑法的调整范围，行政法规的变化，直接影响行政刑法罪名的构成要件，最高人民法院法研（2005）80号司法答复明确指出适应刑法第十二条的规定，再审人民法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。
于润龙犯非法经营罪，本案已不具有非法经营罪的构成条件，必须正视犯罪构成要件中犯罪客体从“有”到“无”的变化。
依照《中华人民共和国刑法》第225条规定，非法经营罪是指违反国家规定，未经许可非法经营法律，行政法规规定的专营，专卖物品或者限制买卖的物品，情节严重的行为。在2002年８－９月份，于润龙经营黄金须到中国人民银行办理许可证，未办理经营许可经营限制买卖黄金的行为，属非法经营行为，但在2003年2月27日国务院发布了国发（2003）５号文件后，明令取消了黄金收购许可，黄金制品生产，加工，批发业务审批，黄金供应审批，黄金制品零售业务核准，中国人民银行对黄金的收售许可制度被取消。《中华人民共和国金银管理条例》中所规定的黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用。单位和个人收售黄金无须经过中国人民银行批准许可，国务院国发（2003）５号文件发布后，单位和个人收售黄金不再是违反《中华人民共和国金银管理条例》中规定的黄金由中国人民银行统购统配，黄金不再是国家规定的限制买卖的物品。国发（２００３）５号文件发布后，个人收购，出售黄金的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项所规定的“违反国家规定”和“未经许可”的非法经营罪的构成要件。
三、依据最高人民法院、最高人民检察院的司法政策规定，对上诉人于润龙应宣告无罪。
2005年5月19日，最高人民法院发布了法研（2005）80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台（国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定）如何适用法律问题的答复》，明确指出国务院国发（2003）５号文件发布后，个人收售黄金的行为，不构成非法经营罪，对于该文件发布前，个人收购，销售黄金的行为，应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理；最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定如何适用法律”。
第四、涉案黄金应当无条件退还给上诉人，法院裁判“没收”黄金的作法缺乏依据，是典型的纵容或包庇侦查机关“坐支”“截留”私人财产的土办法。
按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十四条规定，在刑事诉讼中，公安机关只能扣押涉案物品，扣押后，并依法向下一个刑事诉讼的办案机关随案移送，对与案件无关的物品不得扣押。上诉人于2002年9月21日携带的黄金中包括其承包桦甸市老金厂金矿坑口期间自产的23000多克自产黄金，属于其个人合法财产，这部分自产黄金明显不符合涉案物品，法律，法规没有规定个人携带自产黄金属于非法的。吉林市公安局在侦查本案中，若一时不能查清是否个人财产还是涉案物品，按照法律规定，应在查清是个人合法财产后三日内解除扣押措施，返还物品。原审法院直接判决没收个人合法财产明显严重违反，应予撤销。
宣告无罪，则不能罚没财产，现行法律并无规定自由刑可免，财产刑照判的规定。
综上，再审法院对法律理解错误，判决违法，依据刑事诉讼法第一百八十九条第（二）项规定，宣告上诉人无罪，退换涉案全部黄金。以维护法律的尊严，保障基本人权。
2012年10月26日
“于润龙非法经营案件”重审后
依法应予宣告无罪的
律师意见
致：丰满区人民法院院长暨审判委员会
