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对财产保全的实践分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 07:06:23  浏览:8909   来源:法律资料网
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对财产保全的实践分析

王春胜


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。


北安市人民法院 王春胜

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济南市确认和处理无效技术合同暂行规定

山东省济南市人民政府


济南市确认和处理无效技术合同暂行规定

《济南市确认和处理无效技术合同暂行规定》已经市政府批准,现予发布施行。


市长 翟永
一九九一年五月五日
第一条 为了正确认定和处理无效技术合同,保障技术合同当事人的合法权益,维护技术市场秩序,根据《中华人民共和国技术合同法》和《中华人民共和国技术合同法实施条例》,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称技术合同是指法人之间、法人和公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的确立民事权利与义务关系的合同。当事人一方是外国的企业、其他组织或者个人的技术合同除外。
  第三条 凡在本市行政区域内订立或者履行技术合同适用本规定。
  第四条 本市各级工商行政管理机关有权受理当事人和利害关系人提出的宣布技术合同无效的请求,有权对无效技术合同进行查处。其中,涉及非法垄断技术,妨碍技术进步,侵害他人技术权益的,工商行政管理机关应当委托当地科学技术委员作出结论后,再行处理;涉及专利侵权的,委托专利管理机关作出结论后再行处理。
  第五条 下列技术合同无效:
  (一)合同标的为国家明令禁止买卖的技术的;
  (二)订立的目的或者履行的后果严重污染环境、损害珍贵资源,破坏生态平衡,危害国家安全和社会公共利益的;
  (三)国家规定应当淘汰的技术的;
  (四)非法垄断技术,妨碍技术进步的;
  (五)侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权、转让权、发明权、发现权以及其他科技成果权的;
  (六)依照法律法规规定,应当经技术合同审批机关批准或者应当履行必要手续,而审批机关不予批准或者不履行必要手续的;
  (七)当事人意思表示不真实或者采取胁迫、欺诈手段订立的;
  (八)代理人未经授权或者超越代理权限或者代理权限失去后订立,被代理人不予追认的;
  (九)代理人以被代理人名义同自己订立的;
  (十)代理人与对方通谋订立损害被代理人利益的;
  (十一)制事人以口头形式订立的;
  (十二)其他违反法律、法规规定的。
  第六条 无效技术合同自订立时起就没有法律效力。技术合同被确认无效后,尚未履行的,不得履行;正在履行的,应当立即终止履行。合同部分无效,不影响其余部分效力的,其余部分仍然有效。
  第七条 当事人或者利害关系人请求宣布技术合同无效时,应当向工商行政管理机关提交宣布技术合同无效请求书。请求书必须注明以下事项:
  (一)请求单位名称、地址、法定代表人姓名、职务或者请求人姓名、住址;
  (二)被请求单位名称、地址、法定代表人姓名、职务或者被请求人姓名、住址;
  (三)具体的请求和事实根据;
  (四)提出请求的日期;
  (五)其他需要提供的材料。
  第八条 工商行政管理机关接到请求书后,对符合立案规定的,应在七日内立案;对不符合立案规定的,应在七日内书面通知请求人不予受理,并说明理由。
  第九条 工商行政管理机关为确认和处理无效技术合同,可以向有关单位和个人查阅与案件有关的档案资料和原始凭证。有关单位和个人应当如实地提供材料,出具证明,协助调查。
  工商行政管理机关对于涉及国家机密的有关资料必须予以保密。
  第十条 工商行政管理机关对立案审查的技术合同应当及时查明,作出确认处理决定,并将决定书及时送达当事人和利害关系人。
  第十一条 技术合同被确认无效后,当事人因履行合同获得的财产,应当返还受损失一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
  第十二条 侵害他人专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权、发明权、发现权以及其他科技成果权的技术合同被确认无效后,侵权人应当停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。
  第十三条 侵害他人非专利技术使用权和转让权的技术合同被宣布无效后,取得非专利技术的受让方可以继续使用该项技术,但应当向权利人支付合理的使用费。
  第十四条 技术合同被确认无效后,当事人可以约定一方或者双方在一定期限内对有关技术情报和资料负有保密责任,泄露秘密造成后果的,应当赔偿另一方因此所受损失。
  第十五条 工商行政管理机关对利用无效技术合同进行违法活动的单位和个人,视其情节轻重,给予通报批评,追缴非法所得、罚款、没收用于非法活动的财物,限期停业整顿,吊销营业执照等处罚;触犯刑律的,由司法机关依法追究直接责任者的刑事责任。
  第十六条 任何单位和个人有权检举、揭发利用无效技术合同进行违法活动的行为。对于检举揭发有功人员,由工商行政管理机关给予奖励并予以保密。
  第十七条 当事人或者利害关系人对工商行政管理机关的确认处理决定不服的,可以往接到决定书之日起十五日内,向上一级或者作出决定的工商行政管理机关申请复议一次。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起三个月内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行处理决定的,由作出处埋决定的机关申请人民法院强制执行。
  第十八条 罚没收入全部缴同级财政部门。
  第十九条 工商行政管理人员玩忽职守、徇私舞弊的,由所在机关或上一级主管机关给予批评教育或者给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
  第二十条 本规定由济南市工商行政管理局负责解释。
  第二十一条 本规定自公布之日起施行。


周口市人民政府关于印发周口市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知

河南省周口市人民政府


周口市人民政府关于印发周口市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法的通知

周政[ 2012 ] 63号



各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门:

现将《周口市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。





二〇一二年十月二十六日


周口市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法


第一章 总 则


第一条 为了规范我市国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院令第590号)、住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》(建房〔2011〕77号)等相关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 为了公共利益的需要,征收本市中心城区国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。

第三条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。

第四条 市国有土地上房屋征收与补偿工作实行分级管理制度;市房屋征收部门负责组织实施市级项目的房屋征收与补偿工作,对区房屋征收与补偿工作进行监督管理;区房屋征收部门负责组织实施本行政区域内的房屋征收与补偿工作。

市级项目是指由市财政投资的市政基础设施、公益项目,市直单位投资的项目,市政府招商引资的项目等。

第五条 市人民政府房屋征收管理办公室为市房屋征收部门。市房屋征收部门原则上委托区房屋征收中心组织实施其辖区内市级项目房屋征收与补偿具体工作。

为加强市人民政府对区人民政府房屋征收与补偿工作的监督,实行征收补偿方案审核制度。区房屋征收部门拟定的征收补偿方案报市房屋征收部门审核同意后方可组织实施。

区房屋征收部门将拟定的征收补偿方案报市房屋征收部门审核时,应提供以下资料:

(一)作出房屋征收决定的相关资料;

(二)被征收人和利害关系人的意见征求和采纳情况;

(三)征收补偿资金证明;

(四)征收房屋拆除施工安全管理资料;

(五)其他需要提交的资料。

第六条 市、区人民政府及其发展改革、规划、国土资源、住房和城乡建设、财政、工商、税务、监察、审计、信访等部门按照工作职能分工,相互配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。

第七条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位组织实施其所辖区域的房屋征收与补偿具体工作,并对其在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,承担法律责任。房屋征收部门实施委托应当向上述房屋征收实施单位出具房屋征收与补偿委托书。

第二章 征收决定


第八条 为了公共利益的需要,确需征收房屋的,项目主管部门或建设单位应向房屋征收部门提出房屋征收书面申请,并提交以下资料:

(一)发展改革部门出具的建设项目符合国民经济和社会发展规划的批准文件;

(二)国土资源部门出具的拟征收范围内土地用途符合土地利用总体规划的批准文件及土地所有权性质的书面证明;

(三)规划部门出具的拟征收范围内用地符合城乡规划和专项规划的批准文件;

(四)财政部门或金融机构出具的征收补偿资金到位证明;

(五)保障性安居工程和旧城区改建项目应提供纳入市、区国民经济和社会发展年度计划的相关文件;

(六)需要提交的其他相关材料。

第九条 房屋征收部门应当组织有关部门对拟征收范围内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,以及对未经产权登记的建筑组织调查、认定、处理。相关部门和被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。

第十条 房屋征收部门拟定房屋征收补偿方案,报本级人民政府。人民政府组织发展改革、财政、国土资源、住房和城乡建设、规划、审计、监察等相关部门对房屋征收补偿方案进行论证并在房屋征收范围内予以公布,征求公众意见,征求意见期限不得少于30日。

被征收人提交意见的,应持本人身份证明和房屋权属证明在征求意见期限内以书面形式向房屋征收部门提交。

人民政府应将征求意见情况和根据公众意见修改情况及时公布。

第十一条 因旧城区改建需要征收房屋,二分之一以上被征收人认为征收补偿方案不符合征收条例的,房屋征收部门应组织由被征收人代表和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。参加听证会的公众代表应包括:被征收房屋所在地政府代表及基层组织代表、人大代表和政协委员代表等。

第十二条 市、区人民政府作出房屋征收决定前,应当完成以下工作:

(一)按照有关规定进行社会稳定风险评估;

(二)房屋征收涉及被征收人500户以上或情况复杂的,应当经本级政府研究决定;

(三)房屋征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

第十三条 市、区人民政府作出房屋征收决定后,应当及时在征收范围内公告。公告应当载明征收范围、实施单位、征收补偿方案、签约期限和行政复议、行政诉讼权利等事项。

第十四条 房屋征收范围确定后,房屋征收部门应当书面通知有关部门在征收范围内暂停办理下列事项:

(一)审批新建、扩建、改建房屋;

(二)办理户口的迁入和分户,但因婚姻、出生、回国、军人退伍转业、高校毕业生户籍回迁、刑满释放和解除劳动教养等必须办理户口迁入和分户的除外;

(三)办理以被征收房屋为注册地址的工商注册登记手续;

(四)改变房屋、土地用途;

(五)房屋的转让、租赁和抵押;

(六)已依法取得建房批准手续但尚未建造完毕的房屋的续建;

(七)为不当增加补偿费用实施的其他行为。

暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限,暂停办理期限最长不得超过1年。

被征收人在房屋征收范围确定后,为不当增加补偿费用,违反规定实施前款所列事项的,不予补偿。

第十五条 被征收人凭补偿安置协议和房屋征收部门统一办理的安置证明,向公安、邮政、电信、公用事业、教育等部门或单位办理户口迁移、邮件传递、电话迁移、停水、停电及转学、转托等手续,相关部门或单位应当依法按照有关规定及时办理。


第三章 房屋评估


第十六条 被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照相关规定评估确定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。

第十七条 对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。

第十八条 房屋征收决定公告后,房屋征收部门应当将具有相应资质的拟参与房屋征收评估工作的房地产价格评估机构在征收范围内公布,供被征收人选择。被征收人在评估机构公布之日起7日内自行协商选定房地产价格评估机构;被征收人无法在期限内通过协商方式选定评估机构的,房屋征收部门组织向被征收人发放评估机构选择征求意见表,并根据收回的有效意见表中多数人的选择意见确定评估机构;通过上述方式仍无法确定的,采取摇号、抽签等随机方式确定评估机构。

第十九条 房地产价格评估机构选定后,房屋征收部门应当向该评估机构出具房屋征收评估委托书,并与其签订书面房屋征收评估委托合同。

第二十条 房地产价格评估机构应当对被征收房屋进行实地查勘,通过拍照、录像等方式取得反映被征收房屋状况的相关资料,逐户出具初步评估报告并公示,公示期限不少于7日,公示期限内房地产价格评估机构应当安排房地产估价师解答被征收人对评估报告的异议。

被征收人应当配合评估机构开展评估工作,拒不配合的,自行承担相应后果。

第二十一条 分户初步评估结果公示期满后,评估机构出具正式整体评估报告和分户评估报告。被征收人对评估报告有异议的,可在收到评估报告之日起10日内,向作出评估报告的房地产价格评估机构书面申请复核,房地产价格评估机构应当在7日内出具复核结果。被征收人对复核结果有异议的,可在收到复核结果之日起10日内 ,向房地产价格评估专家委员会书面申请鉴定。房地产价格评估专家委员会应当在7日内出具鉴定结果。


第四章 补偿安置


第二十二条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。对被征收人的补偿包括:

(一)被征收房屋价值的补偿;

(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;

(三)因征收房屋造成的停产、停业损失的补偿。

对在房屋征收补偿方案确定的期限内搬迁和符合有关规定的被征收人,市、区人民政府应当给予补助、奖励。

第二十三条 被征收房屋的性质、建筑面积以房屋权属证书及权属档案的记载为准。被征收人对被征收房屋的性质、建筑面积有异议的,应当向房屋征收相关部门提出书面确认申请。

第二十四条 因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行产权调换的,作出征收决定的市、区人民政府应当提供改建地段或就近地段的房屋。根据城市规划不具备回迁安置条件的房屋征收项目,可以提供异地安置房屋用于被征收人产权调换。

第二十五条 征收个人住宅,被征收人选择货币补偿后申请购买经济适用房、租住公租房或廉租房,符合申请条件的,住房保障管理部门应当优先安排。

第二十六条 征收不适宜在征收项目区域安置的工厂、企业单位的非住宅房屋,被征收人选择产权调换的,依据城市总体规划或由征收当事人协商确定安置地段。鼓励被征收人进入工业园区安置,并享受相应优惠政策。

第二十七条 违法建筑、超过批准期限的临时建筑和批准建设时限定如遇规划调整应无条件拆除的临时建筑,征收时不予补偿。征收未超过批准期限的临时建筑,按照建筑面积给予适当货币补偿。

第二十八条 房屋征收部门和被征收人应当按照房屋征收补偿相关规定,订立房屋征收补偿协议。房屋征收补偿协议采用由市房屋征收部门拟定的统一印制的协议文本。

第二十九条 房屋征收部门和被征收人在房屋征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请本级人民政府,按照房屋征收补偿方案做出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。

被征收人对补偿决定不服的,可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,同时在补偿决定规定的期限内拒不搬迁的,由作出房屋征收决定的人民政府依法申请当地人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点、面积等材料。

第三十一条 被征收房屋存在产权争议而无法签订补偿协议的,房屋征收部门应当在媒体上予以公告,并将相当于被征收房屋价值的货币补偿金额向公证机关办理公证提存后,实施征收。

第三十二条 征收设有抵押权的房屋,被征收人签订补偿协议之日起30日内,不能提前清偿或者变更抵押权的,房屋征收部门应当将相当于债权担保部分的货币补偿金额向公证机关办理公证提存后,实施征收。

第三十三条 房屋拆除施工单位应当持有市房屋征收部门颁发的房屋拆除资质证书,方可进行被征收房屋的拆除施工。

房屋拆除施工现场应当采取必要的安全措施,文明施工,防尘除噪,保持环境清洁。

房屋征收部门应当对被征收房屋拆除施工活动加强监督和管理。

第三十四条 签订房屋征收补偿协议后,被征收人应当将被征收房屋的房屋所有权证、土地使用权证一并缴回,有关部门应当及时办理注销手续。

房屋征收与补偿安置工作结束之日起60日内,用于产权调换的安置房屋的建设单位应当向房屋征收部门申请统一办理安置证明。

实行产权调换的房屋,在办理房屋所有权证时,同等面积部分凭安置证明,免征相关契税和交易费用。


第五章 附 则


第三十五条 本办法适用于市中心城区(川汇区、市东新区、市经济开发区)。各县(市)可以参照本办法执行,也可结合本地实际制定实施办法及实施细则。

第三十六条 本办法自公布之日起施行,2003年12月29日周口市人民政府公布的《周口市房屋拆迁管理实施办法》(周政〔2003〕96号)同时废止。已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。